Oi Pessoal,
Terminei a análise das questões de Direito Administrativo do concurso do INSS (área Direito e Administração). E, no caso, só enxergo a viabilidade de um único recurso. Vejamos:
Questão 54
Com relação ao conceito de fundação pública, é correto afirmar que elas são entidades dotadas de personalidade jurídica
A) de direito privado, sem fins lucrativos, criadas independentemente de autorização legislativa para o desenvolvimento de atividades de interesse público, como educação, cultura e pesquisa, sempre merecedoras de amparo legal. São criadas por lei específica e regulamentadas por decreto, independentemente de qualquer registro.
B) de direito público, com fins lucrativos, criadas independentemente de autorização legislativa para o desenvolvimento de atividades de interesse público, como educação, cultura e pesquisa, sempre merecedoras de amparo legal. São criadas por lei específica e regulamentadas por decreto, dependentes de registro.
C) de direito privado, com fins lucrativos, criadas em virtude de autorização legislativa para o desenvolvimento de atividades de interesse público, como educação, cultura e pesquisa, sempre merecedoras de amparo legal. São criadas por lei específica e regulamentadas por decreto, independentemente de qualquer registro.
D) de direito público, sem fins lucrativos, criadas em virtude de autorização legislativa para o desenvolvimento de atividades de interesse público, como educação, cultura e pesquisa, sempre merecedoras de amparo legal. São criadas por lei específica e regulamentadas por decreto, independentemente de qualquer registro.
E) de direito público, com fins lucrativos, criadas em virtude de autorização legislativa para o desenvolvimento de atividades de interesse público, como educação, cultura e pesquisa, sempre merecedoras de amparo legal. São criadas por lei específica e regulamentadas por decreto, dependentes de registro.
O gabarito preliminar foi letra “D”.
Sobre o tema, vejamos, de início, o disposto no Decreto Lei 200/1967:
Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se:
(…)
IV – Fundação Pública – a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes. (Incluído pela Lei nº 7.596, de 1987)
Perceba que, nos termos do Decreto Lei 200/1967, com redação pela Lei 7.596/1987, as Fundações Públicas são entidades com personalidade jurídica de DIREITO PRIVADO.
O ilustre examinador poderá argumentar que o Decreto Lei é ultrapassado. Nesse caso, vejamos o disposto no inc. XIX do art. 37 da CF/1988:
XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
Os grifos não constam do original. Perceba que lei específica cria diretamente as autarquias, afinal são pessoas jurídicas de Direito Público. Já as pessoas de Direito Privado são apenas autorizadas por lei, como é caso das empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações.
Então quer dizer que não existem fundações públicas de Direito Público?
Não é bem assim! Para o STF, as fundações públicas de Direito Público existem sim, e, neste caso, equiparam-se às autarquias. Ocorre que, se são equiparadas as autarquias, são CRIADAS por lei. Perceba que o enunciado menciona, expressamente, “criadas em virtude de autorização legislativa”. Ou seja, ainda que consideremos a existência de Fundações Públicas de Direito Público, o quesito merece reparos.
A questão deverá ser anulada. Se o candidato tivesse levado em consideração a Lei (Decreto Lei 200/1967), excluiria as alternativas que mencionam tratar-se de pessoa de Direito Público. No entanto, ao levar em consideração a doutrina, não encontraria a resposta devida, inclusive por que, na alternativa “D”, a banca menciona que a criação da pessoa de Direito Público foi viabilizada por autorização legislativa.
Referência jurisprudencial (Maria Sylvia Di Pietro):
Com a denominação de fundações públicas, a Lei nº 7.596, de 10-4-87, alterando a redação do art. 4º do Decreto-lei ni:! 200, de 25-2-67, incluiu entre os órgãos da Administração Indireta as fundações públicas, definindo-as como pessoas jurídicas de direito privado.
Nem por isso se põe fim à discussão que se trava no direito brasileiro à respeito da sua natureza jurídica, pública ou privada. De todas as entidades da Administração Indireta, a fundação é, sem dúvida alguma, a que tem provocado maiores divergências doutrinárias no que diz respeito à sua natureza jurídica e às consequências que daí decorrem.
Formaram-se, basicamente, duas correntes: de um lado, a que defende a natureza privatística de todas as fundações instituídas pelo poder público, e, de outro, a que entende possível a existência de fundações com personalidade pública ou privada, a primeira das quais como modalidade de autarquia. Após a Constituição de 1988, há quem entenda que todas as fundações governamentais são pessoas jurídicas de direito público.
Colocamo-nos entre os que defendem a possibilidade de o poder público, ao instituir fundação, atribuir-lhe personalidade de direito público ou de direito privado. Isto porque nos parece incontestável a viabilidade de aplicar-se, no direito público, a distinção que o Código Civil de 1916 continha entre as duas modalidades de pessoas jurídicas privadas: associação e sociedade, de um lado, e fundação, de outro; a distinção se mantém no novo Código Civil.