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Raio x do ICMS – O mínimo que você precisa saber para o xeque-mate

Xeque-mate no ICMS
Dando o Xeque-mate na banca!

VISÃO GERAL – SUMÁRIO DO RAIO X DO ICMS

Nossa intenção é esclarecer pontos que, por vezes, são apenas decorados, bem como abastecê-los com um breve resumo, mas de qualidade, que possibilite uma “passada” pelos principais pontos da matéria. Um verdadeiro “Raio X do ICMS básico para os fiscos”.

Neste ano, há grandes expectativas de concursos para os Fiscos Estaduais. E o conhecimento desse Raio x do ICMS, com certeza, é de grande importância para seu sucesso!

Observemos os pontos de estudo de hoje:

  1. Definição Geral;
  2. Função do imposto;
  3. Conceito de mercadoria;
  4. Serviços Tributados pelo ICMS;
  5. Seletividade;
  6. Não-cumulatividade;
  7. ICMS nas operações interestaduais;
  8. ICMS nas importações;
  9. Tributação conjunta = ICMS x ISS;
  10. Imunidades;
  11. Concessão de Benefícios Fiscais;
  12. Quadro Geral ICMS.

Vamos começar!!

O ICMS trata-se de um imposto previsto na Constituição Federal, no seu art. 155, II, cuja competência para instituição foi atribuída aos estados e ao Distrito Federal.

Nesse sentido, esse tributo é o de maior arrecadação no Brasil e provoca a “famosa” guerra fiscal entre os entes tributantes.

Função do Imposto

Além disso, o ICMS tem finalidade, sem dúvida, fiscal. Ou seja, “arrancar o dinheiro do bolso é a meta”.

Entretanto, a nossa Constituição possibilita que o ICMS seja seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços (CF, art. 155, §2°, III).

De forma que há possibilidade de um caráter extrafiscal ao imposto. Em outras palavras, “arrancar o dinheiro do bolso pode ser secundário”, confira:

“III – poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços;”  

Pessoal, cuidado com esse destaque! Alerta de pegadinha velha, mas eficaz das bancas.

Isso porque para o IPI a seletividade é obrigatória (CF, art. 153, §3°, I):

§ 3º O imposto previsto no inciso IV:

I – será seletivo, em função da essencialidade do produto;

Conceito de Mercadoria

Esse conceito é importante para que possamos enquadrar o Raio x do ICMS. 

Assim, nas lições de Souto Maior Borges:

“Mercadoria é um bem móvel que está no mundo dos negócios com finalidade comercial.”

Além disso, o conceito de mercadoria também engloba os bens corpóreos e incorpóreos. 

Nessa linha, o Supremo Tribunal Federal entendeu que o ICMS incide sobre a comercialização de software. Mesmo quando a aquisição é feita mediante transferência eletrônica de dados (download de um site, por exemplo).

O aluno mais atento nessa hora pergunta: “o que seria essa finalidade comercial? Isso é muito amplo!”. Por isso, faremos um pequeno voo ao art. 4° da LC 87/1996, que coloca como contribuinte do imposto: 

“Qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.”

Assim, a habitualidade tem relação com outros elementos que podem ser aferidos, como receita, custo, destino dos recursos, habitualidade de outras eventuais operações, etc

Por outro lado, o “volume que caracteriza intuito comercial” representa uma forma de “pegar” grandes operações, que por falta de habitualidade, estariam fora do campo de incidência do nosso ICMS.

Exemplificando

De início, imaginem, por exemplo, se a “Coca-Cola” observasse uma oportunidade de investimento na compra e posterior venda de todos os automóveis de uma grande concessionária. 

Seria justo que ela recebesse o mesmo tratamento tributário que nós, reles mortais, recebemos ao vender o nosso “caidinho”? Penso que não e a legislação também.

Nessa operação, mesmo sendo realizada num único dia, acaba por ocorrer num volume que demonstra a presença de intuito comercial.

De outro ponto, se a “Coca-Cola” vende seus computadores velhos para adquirir novos, não haverá incidência do ICMS sobre essa venda esporádica. Pois não se trata da atividade-fim da entidade e claramente não há ânimo de lucro.

Assim, a “Coca-Cola” se equipara a um alienante comum. Nessa linha é a jurisprudência do STF (RE 196.339).

Serviços tributados pelo ICMS

O art. 2° da LC 87/96 nos traz:

“II – prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores;

III – prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;”

Quanto ao serviço de transporte, devemos ficar atentos ao transporte municipal, que é objeto do imposto sobre serviços de qualquer natureza -ISS – dos municípios.

Já o serviço de comunicação possui algumas características especiais trazidas pelas cortes:

  1. O ICMS não incide no serviço dos provedores de acesso à internet (súmula 334, STJ);
  2. O ICMS não incide sobre o serviço de habilitação de telefone celular (súmula 350, STJ).

Dessa forma, para as nossas cortes, essas atividades meio, de suporte, não se enquadram nos serviços de comunicação.

Por fim, apenas a transmissão onerosa está no campo de incidência do ICMS.

Isso porque há imunidade às transmissões de recepção livre e gratuita (rádio e TV abertas), nos termos da Constituição Federal de 1988, alínea d do inciso X do §2° do art. 155.

Seletividade

Como destaquei na FUNÇÃO PREDOMINANTE, a seletividade é uma opção para o ICMS.

De modo simples, a seletividade é uma forma de diferenciar o impacto do imposto conforme a essencialidade do bem.

Nessa lógica, os bens consumidos por todas as classes sociais devem receber um menor impacto (arroz, feijão). Ao contrário daqueles bens consumidos principalmente pelas pessoas de maior capacidade contributiva (veículos). 

Raio X do ICMS e a Não cumulatividade

Raio-X do ICMS cumulativo
Raio-X do ICMS: Nos tributos cumulativos, a “fome” do Estado é maior!

Prevista no art. 155, §2°, I:

“§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:         (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

I – será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;”

Como o ICMS é plurifásico (em regra, há várias incidências até chegar ao seu consumidor final). Esse princípio tem o objetivo de impedir que os efeitos tributários sejam somados, tornando seu impacto “imprevisível”.

Como simples exemplo, vamos fazer um Raio x do ICMS nesse ponto = imagine um produto com alíquota de 10%, que cada contribuinte sempre acrescente uma margem de lucro de 50% do seu custo e no sistema cumulativo:

Inicialmente, partindo da Fábrica (venda = R$ 100,00 ; ICMS = R$ 10,00)⟶ Atacadista (Venda = R$ 150,00; ICMS = R$ 15,00)⟶ Consumidor Final

Portanto, o total de ICMS ao longo da cadeia produtiva = R$10,00 + R$15,00 é igual a R$25,00.

Observem ainda que se a cadeia tiver um maior número de compras e vendas, essa “bola de neve” irá crescer de forma assustadora. 

Por isso,  neste nosso exemplo, segundo a não-cumulatividade:

O ICMS da operação ficaria = R$ 10,00 + (R$ 15,00 – R$ 10,00)= R$ 15,00.

Um detalhe muito importante é a análise desse “montante cobrado nas operações anteriores”.

Isso significa que a dedução independe do efetivo pagamento. Cuidado com isso!

Para nos aproximarmos do xeque-mate:

Vejamos outras disposições aplicáveis à não-cumulatividade:

“Art. 155, §2°, II – a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação:

a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes;

b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores;”

Uma análise simples, mas eficaz dos dispositivos, nos permite concluir que somente haverá crédito a ser compensado nas operações posteriores se houver obrigação de pagamento na operação ou prestação.

O RAIO X do ICMS nas operações interestaduais

Para que haja crédito, sem obrigação de pagamento, é preciso disposição expressa da legislação.

Como forma de evitar a “guerra fiscal” entres os estados e o DF, a alíquota interestadual é fixada pelo Senado Federal:

“art. 155, §2°, IV – resolução do Senado Federal, de iniciativa do Presidente da República ou de um terço dos Senadores, aprovada pela maioria absoluta de seus membros, estabelecerá as alíquotas aplicáveis às operações e prestações, interestaduais e de exportação;”

Um ponto bastante explorado pelas bancas é a divisão do ICMS e a responsabilidade pelo recolhimento aos cofres públicos.

Assim, teremos (exceto para combustíveis e lubrificantes de incidência monofásica∗, vide art. 155, §4°):

“Art. 155, §2°, VII – nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;   “

Desmembrando:

Raio-X do ICMS nas operações interestaduais
Raio-X do ICMS nas operações interestaduais
  • A unidade da federação de localização do remetente fará jus ao valor da operação, combinado com a alíquota interestadual.
  • Já para o estado ou DF destinatário, deve-se analisar se a venda é destinada a consumidor final ou não:
  1. Sendo consumidor final, contribuinte ou não = o ente fará jus ao valor da operação, combinada à diferença entre sua alíquota interna e a alíquota interestadual (por exemplo = 18% – 12% é igual a 6%).
  2. Não sendo consumidor final = o ente destinatário da operação não fará jus a nenhum valor na operação interestadual. Já que ele terá a oportunidade de tributar a saída futura da mercadoria pela sua alíquota interna cheia, sem dedução.

Quanto à obrigação de recolhimento, a letra da Constituição é clara:

Art. 155, §2°, VIII – a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:        

a) ao destinatário = quando este for contribuinte do imposto;         

b) ao remetente = quando o destinatário não for contribuinte do imposto;       

O RAIO-X do ICMS nas importações

Nas importações, não há a necessidade de se avaliar habitualidade, volume ou finalidade da operação.

De modo simples e rápido = importou, pagou!!

Outro ponto de destaque, é que o fato gerador ocorre por ocasião do Desembaraço aduaneiro. 

STF – Súmula 661 – Na entrada de mercadoria importada do exterior, é legítima a cobrança do ICMS por ocasião do desembaraço aduaneiro.

Tributação Conjunta de mercadorias e serviços

A LC 116/2003 contém a lista taxativa de serviços presentes no campo de incidência do ISS. 

Ainda, há serviços que, pela sua natureza, compreendem a entrega de mercadorias.

Nesses casos, a regra é objetiva:

  1. Não havendo menção ao ICMS na lei, o ISS incidirá sobre tudo = serviço + mercadoria;
  2. Se houver indicação de incidência do ICMS = O ICMS incidirá sobre a mercadoria e o ISS sobre o serviço.
  3. Caso o serviço não esteja na competência do município. É possível que o estado o tribute. Contato que essa prestação seja conjunta com o fornecimento de mercadorias. Inclusive este é o entendimento das nossas cortes:

STJ – Súmula 163 – “O fornecimento de mercadorias com a simultânea prestação de serviços em bares, restaurantes e estabelecimentos similares constitui fato gerador do ICMS a incidir sobre o valor total da operação”

Imunidades (exportações, outras)

Como sabemos, imunidade é uma forma de não-incidência prevista na Constituição.

Por conseguinte, temos as seguintes imunidades do ICMS. Fora as demais imunidades pertinentes a todos os tributos:

“Art. 155, §2°, X – não incidirá:

a) sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre serviços prestados a destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores;       

b) sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica;

c) sobre o ouro, nas hipóteses definidas no art. 153, § 5º;

d) nas prestações de serviço de comunicação nas modalidades de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita; “

Nas exportações, devemos prestar atenção para o fato de que os créditos cobrados na operação anterior à exportação são mantidos.

Essa é uma importante exceção à regrinha da não-cumulatividade, que determina a anulação ou que não haja crédito para os casos em que não há obrigação de pagamento.

Ainda, a imunidade do petróleo, prevista na alínea b, não se aplica aos combustíveis e lubrificantes aos quais a LC define que incidem uma única vez (será monofásica).

Por outro lado, o ICMS não incide sobre o ouro quando for ativo financeiro ou instrumento cambial. Bem diferente daquele cordão de ouro bonito, com cifrão, vendido nas lojas, pois o ouro assume viés comercial. Então, ICMS neles!

Por fim, como mencionado acima, os serviços de comunicação gratuitos estão fora do campo de incidência do ICMS.

Concessão de benefícios fiscais de ICMS

Ao cabo, como complemento do nosso Raio X do ICMS, a concessão e a revogação de benefícios fiscais de ICMS dependem. Como regra, de prévia deliberação conjunta dos estados e do Distrito Federal. Conforme regulado em lei complementar (CF, art. 155, §2°, XII, g).

Assim, a LC 24/75 faz esse papel. Fixando o regramento para os benefícios fiscais, que têm deliberação nas reuniões do CONFAZ.

Quadro geral do Raio X do ICMS

  1. Tributo indireto = repercussão econômica não é sentida pelo contribuinte (comerciante). Mas sim, pelo consumidor final;
  2. Plurifásico = Ocorre várias vezes durante a cadeia produtiva, exceto o ICMS- monofásico;
  3. Princípio da legalidade = Admite exceção para fixação da alíquota sobre combustíveis definidos em LC como monofásicos. Já que ocorre por convênio – CONFAZ;
  4. Lançamento = por homologação;
  5. Princípio da anterioridade = exceção é o restabelecimento das alíquotas na incidência monofásica com combustíveis;
  6. Princípio da noventena = Está sujeito;
  7. Proporcional = alíquota independe do valor da base de cálculo;
  8. Fiscal;

CONCLUSÃO – Xeque-mate!

Espero que esse Raio x do ICMS os ajude nessa empreitada de estudos. E que sirva como um bom lembrete de alguns pontos de atenção bastante cobrados.

Além disso, deixamos muito claro que esse resumo é focado na legislação. Não é um estudo completo da matéria.

Ressaltamos ainda que nem todos os artigos e parágrafos da legislação estão aqui. Trazemos apenas o que possui maior cobrança em provas.

Ademais, o aluno deve procurar as aulas em PDF. Nelas, o professor aborda a jurisprudência e a doutrina associadas a cada um dos itens estudados. Apenas assim, o aluno consegue dominar a banca escolhida.

Por fim, nos PDFs, existem questões de fixação que aumentam muito a retenção dos assuntos estudados. Por esse motivo, reforçamos a importância de um estudo completo por meio de PDFs, vídeo aulas, Passo Estratégico e Trilhas Estratégicas. Que apenas a assinatura do Estratégia traz.

Um abraço.

Rodrigo Batalha

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp87.htm

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