Como é feita a distinção entre evasão e elisão fiscal?

Aprenda aqui como a distinção de evasão e elisão fiscal é feita, além das espécies de evasão fiscal e origens econômicas da evasão fiscal.

 Olá, Estrategista. Tudo joia?

 Nesse artigo, discutiremos um tema sempre em voga no meio jurídico: a distinção de evasão e elisão fiscal

 Você já domina esse assunto? Será que consegue reconhecer as principais diferenças? Não desgrude deste artigo para saber todos os detalhes.

 Primeiramente, a elisão e evasão fiscal podem ser diferenciadas a partir do modo de pagamento dos tributos, os quais podem ser evitados ou reduzidos. Dessa forma, temos que:

 Na elisão tributária, ou evasão legal, evasão legítima, evasão lícita, etc., você poderá evitar a obrigação tributária ou até reduzir o montante do tributo, sem que esse ato envolve infringir a legislação tributária. A elisão pode-se apresentar de duas formas, a induzida, permitida ou organizada por lei, a qual envolve reduções na base de cálculo, isenções legais, etc., e a resultante de lacunas da lei, que abrange uma deficiência na legislação tributária, tornando possível evitar/reduzir o pagamento.

Já na evasão tributária, haverá infração da legislação tributária com o não recolhimento/pagamento, total ou parcial, do valor do tributo. A evasão também pode se apresentar sob duas espécies: a evasão tributária simples; e a evasão tributária qualificada.

 Espécies de evasão fiscal

 Como já citado acima, a evasão fiscal possui duas espécies: tributária simples e tributária qualificada.

 A evasão fiscal simples ocorre quando não é feito o pagamento (inadimplência) do tributo que foi declarado como devido pelo próprio contribuinte. Nesse caso, não se precisa de apuração pelo auditor fiscal. O próprio sujeito passivo informa ao Fisco o quantum debeatur.

Súmula 436/STJ:

A ENTREGA DE DECLARAÇÃO PELO CONTRIBUINTE RECONHECENDO DÉBITO FISCAL CONSTITUI O CRÉDITO TRIBUTÁRIO, DISPENSADA QUALQUER OUTRA PROVIDÊNCIA POR PARTE DO FISCO.

Decisões TJ-SC:

APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – TRIBUTÁRIO – ICMS – PRÉVIO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO – PRESCINDIBILIDADE – TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – DECLARAÇÃO DO CONTRIBUINTE QUE DISPENSA QUALQUER PROVIDÊNCIA DO FISCO PARA A CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO (SÚMULA N. 436 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA) (AC nº 2010.086087-8, de Joinville, Rel. Des. Cid Goulart, j. 20.05.2014)

TRIBUTÁRIO – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – ICMS – CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA – VALOR DECLARADO EM GIA – DESNECESSIDADE DE PRÉVIO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO OU NOTIFICAÇÃO – JUROS E CORREÇÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADOS. “O imposto apurado, e declarado pelo sujeito passivo por determinação da legislação, não pago no prazo nela estabelecido, inclusive a respectiva multa, juros de mora e demais acréscimos legais, poderá ser automaticamente inscrito em dívida ativa, independente de notificação ao devedor’ (AC nº 2010.029995-2, de Jaraguá do Sul, Rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz, j. 09.11.2010)

Foi incorporado na Lei nº 3.938/1966, no art. 53-A este entendimento jurisprudencial.

 É visível que a doutrina não estabelece um consenso sobre o possível enquadramento  forma de evasão como conduta ilícita punível pela Lei nº 8.137/90. Isso acontece pois, para um lado, só pode ocorrer multa e execução forçada para a mora ou não pagamento do tributo (total ou parcialmente), visto que os delitos de fundo tributário demandam que haja a prática dolosa de ações ou omissões descritas na lei penal, além do não recolhimento dos tributos devidos. Contudo, para outro lado, quando há recolhimento do tributo com seu custo transferido ao consumidor, tal ato já se configura como ilícito penal.

Julgados Importantes

 Em diversos julgados este tem sido o posicionamento do TJ-SC:

 APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 2º, II, DA LEI N. 8.137/90. PRETENSÃO DE AGUARDAR O TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO EM LIBERDADE. NÃO CONHECIMENTO NO PONTO. PENA PRIVATIVA SUBSTITUÍDA POR MEDIDA RESTRITIVA DE DIREITOS. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. AGENTE QUE, NA QUALIDADE DE SÓCIO E ADMINISTRADOR, DEIXA DE RECOLHER AOS COFRES PÚBLICOS, NO PRAZO LEGAL, TRIBUTO (ICMS) COBRADO E EFETIVAMENTE PAGO PELOS CONTRIBUINTES DE FATO. SUPOSTA INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. DIFICULDADES FINANCEIRAS. INADMISSIBILIDADE NA ESPÉCIE. ATIPICIDADE DA CONDUTA. DOLO COMPROVADO. CONDENAÇÃO PRESERVADA. 1 “[…] ‘dificuldades financeiras’ não são justificativa plausível para o não-recolhimento do tributo pelo apelante, pois este é, na verdade, pago pelo consumidor final, não pelo comerciante, que se constitui em mero repassador, isto é, transitoriamente, pelo prazo que a lei estabelece, mantém a ‘posse’ do dinheiro que pertence ao Estado” (TJSC, Apelação Criminal n. 2003.021309-0, j. em 5/12/2008). (ACrim nº 2015.069222-5, de Joinville, Rel. Des. Moacyr de Moraes Lima Filho, j. 03.11.2015)

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. FALTA DE RECOLHIMENTO DE ICMS (ART. 2º, II, DA LEI N. 8.137/1990). (…)  MÉRITO. ALEGADA INCONSTITUCIONALIDADE DO INCISO II, DO ART. 2º, DA LEI N. 8.137/90, NÃO VERIFICADA. DISPOSITIVO LEGAL QUE PENALIZA QUEM DEIXA DE RECOLHER IMPOSTO OU CONTRIBUIÇÃO AOS COFRES PÚBLICOS. NORMA PENAL QUE NÃO CONTRAPÕE O ART. 5º, LXVIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRECEDENTES. ALEGADA AUSÊNCIA DE DOLO EM SUA CONDUTA. DESNECESSIDADE DA PRESENÇA DO DOLO ESPECÍFICO. DOLO GENÉRICO DE DEIXAR DE RECOLHER O IMPOSTO, SENDO IRRELEVANTE A INTENÇÃO DOLOSA DE SONEGAR O TRIBUTO. RÉU QUE ERA O ADMINISTRADOR DA EMPRESA À ÉPOCA. RESPONSABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (ACrim nº 2013.034252-0, de Joinville, Rel. Desa. Substituta Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, j. 21.08.2014)

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL (ART. 2º, II, DA LEI N. 8.137/90, …) (…) ALEGADA INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2º, II, DA LEI N. 8.137/90. INVIABILIDADE. VERIFICAÇÃO DE PRÁTICA DE CRIME DE SONEGAÇÃO FISCAL. PRÁTICA QUE NÃO SE RESUME SIMPLESMENTE EM INADIMPLEMENTO TRIBUTÁRIO OU DÍVIDA CIVIL. CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA. O posicionamento dominante deste egrégio Tribunal de Justiça é no sentido da constitucionalidade do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90, haja vista que tal prática não se resume simplesmente a débito fiscal, de modo que inadmissível considerar a referida norma como mero instrumento arrecadatório ou, ainda, como dívida de natureza civil, uma vez que a tipificação penal da conduta sobrevêm para reprimir aqueles que promovem o crescimento da sonegação fiscal, opondo-se aos interesses do Estado em detrimento da sociedade, que tem os serviços essenciais prejudicados diante da diminuição da receita estatal. (ACrim nº 2013.050898-4, de Joinville, Rel. Desa. Marli Mosimann Vargas, j. 11.03.2014)

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL (ART. 2º, II, DA LEI N. 8.137/90). NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS. (…) ALEGADA AUSÊNCIA DE DOLO, PORQUANTO O INADIMPLEMENTO SE DEU APENAS EM RAZÃO DA MÁ CONDIÇÃO ECONÔMICA DA EMPRESA. ALEGAÇÃO QUE NÃO SE SUSTENTA,VISTO QUE SE TRATA DE IMPOSTO INDIRETO, OU SEJA, AQUELE ARCADO PELO CONSUMIDOR FINAL (CONTRIBUINTE DE FATO). DÉBITO TRIBUTÁRIO QUE NÃO SE CONFUNDE COM DÍVIDA CIVIL. FALTA DE RECOLHIMENTO QUE PREJUDICA TODA A COLETIVIDADE. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO NÃO ACOLHIDO. SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

(ACrim nº 2011.084316-7, de Blumenau, Rel. Des. Francisco de Oliveira Neto, j. 26.06.2012)

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL (ART. 2º, II, DA LEI N. 8.137/90). NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DIANTE DA AUSÊNCIA DE DOLO. ALEGADO O NÃO PAGAMENTO DO TRIBUTO EM RAZÃO DAS DIFICULDADES FINANCEIRAS DA EMPRESA. INACOLHIMENTO. IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE BENS E SERVIÇOS (ICMS) QUE, POR SER TRIBUTO INDIRETO, ONERA O CONSUMIDOR FINAL (CONTRIBUINTE DE FATO). FALTA DE RECOLHIMENTO QUE PREJUDICA TODA A COLETIVIDADE. SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

(ACrim nº 2012.059513-5, de Içara, Rel. Des. Volnei Celso Tomazini, j. 14.05.2013)

Como visto e já discutido acima, não se chega a um consenso, assim temos muitos devedores que não pagam os tributos alegando incapacidade financeira e com o objetivo de manterem o empreendimento em funcionamento. Porém, há casos em que o recolhimento do tributo devido é flagrantemente doloso, devido a intencional conduta em lesar o Fisco. Isso é comprovado quando algum empreendimento constituído formalmente com atos constitutivos arquivados no registro do comércio, inscrito no cadastro das fazendas públicas, etc. e opera no mercado sem recolher tributo, contando com a dificuldade do Estado (União, Estados-membros e Municípios) na cobrança dos créditos fiscais. Assim, o “contribuinte” desaparece, porém, já tendo altos lucros, praticando concorrência desleal e lesou o Fisco. Muitas vezes há o envolvimento de documentos falsos e pessoas interpostas, até mesmo sem o conhecimento da ação. Logo, os responsáveis beneficiados se encobrem através de “testas-de-ferro” e blindagem patrimonial, colocando os bens em nome de pessoas físicas ou jurídicas desvinculadas.

 Com o surgimento da Lei nº 3.938/1996, que visa coibir a prática de declarar o ICMS e de não efetuar o seu pagamento, o devedor contumaz pode ser submetido a medidas fiscais diferenciadas com o objetivo de neutralizar a sua conduta e evitar o agravamento do prejuízo ao Erário. 

Já a evasão fiscal qualificada comumente é dolosa ou fraudulenta e envolve meios ilícitos para evitar, eliminar, reduzir ou retardar o pagamento ou recolhimento do tributo. A evasão qualificada ocorre pois não há o pagamento do tributo (total ou parcial), assim, o valor precisa ser apurado pelo Fisco através do lançamento de ofício (CTN, art.142).

 Logo, é considerável pontuar que nos dois casos de evasão fiscal que se tem a intenção de lesar o Fisco, além de constituírem infração administrativa, também se atribuem como infração penal e, requerem a prática de outros delitos penais, tais como estelionato, a adulteração de livros e documentos (públicos e particulares), elaboração e apresentação de declarações falsas, subornos, falsificação de documentos, falsidade ideológica etc. para a  sua realização.

Origens econômicas da evasão fiscal

 A evasão fiscal qualificada pode ter 3 origens, na economia informal, com os pequenos empreendimentos, não registrados junto ao fisco e que por isso não pagam quaisquer tributos, como sacoleiras, os ambulantes e camelôs. No entanto, podem envolver contribuintes de maior porte em ocasiões específicas.  A legislação federal, ao criar a figura do MEI (Microempreendedor Individual), possibilitou que muitos deles saíssem da informalidade. Além da economia informal, temos também a economia ilícita, que corresponde à evasão de tributos em razão de atividades proibidas por lei. Exemplos: o jogo do bicho, tráfico de drogas, crime organizado etc. Já a economia sonegada é a mais comum e mais visada pela fiscalização, a qual é realizada por contribuinte ou responsável tributário, cadastrado perante o fisco, através do não registro ou registro indevido ou incorreto de suas atividades, com o propósito de suprimir ou reduzir tributos.

 A evasão fiscal simples, por ser decorrente de uma inadimplência do tributo declarado como devido pelo próprio sujeito passivo, não se enquadra em nenhuma classificação anterior. Isso ocorre, pois, os documentos fiscais são regularmente emitidos e devidamente registrados, sendo o tributo apurado como devido declarado/informado ao Fisco. A evasão ocorre porque o tributo, apesar de declarado/informado ao Fisco, não é recolhido.

 Finalizando

 Neste artigo estudamos a distinção entre evasão e elisão fiscal, além das espécies de evasão fiscal e origens econômicas da evasão fiscal

 Entendemos que na elisão tributária você poderá evitar a obrigação tributária ou até reduzir o montante do tributo, sem que esse ato envolve infringir a legislação tributária. Já na evasão tributária, haverá infração da legislação tributária com o não recolhimento/pagamento, total ou parcial, do valor do tributo.

 E aí, gostou do artigo sobre a distinção entre evasão e elisão fiscal?

Até mais!!

Leandro Ricardo M. Silveira

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