Crimes contra a administração pública – A importância no mundo dos concursos

Olá, pessoal

Para quem não me conhece ainda, meu nome é Renan Araujo e sou professor aqui no Estratégia Concursos, lecionando as matérias de Direito Penal e Processual Penal.

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Neste artigo, quero falar um pouco com vocês sobre os crimes contra a administração pública, sob a perspectiva dos concursos públicos.

O termo “crimes contra a administração pública” representa o grande grupo de tipos penais que engloba os arts. 312 a 359-H do Código Penal.

Este grupo é dividido em cinco subgrupos:

• Crimes praticados por funcionário público contra a administração em geral (arts. 312 a 327 do CP)
• Crimes praticados por particular contra a administração em geral (arts. 328 a 337-A do CP)
• Crimes contra a administração pública estrangeira (arts. 337-B a 337-D do CP)
• Crimes contra a administração da Justiça (arts. 338 a 359 do CP)
• Crimes contra as finanças públicas (arts. 359-A a 359-H do CP)

Quais artigos dentre estes todos são mais relevantes para concursos públicos? Isso varia de área para área, mas podemos resumir da seguinte forma:

1) Crimes importantes para todas as áreas

• Peculato (art. 312)
• Concussão (art. 316)
• Corrupção passiva (art. 317)
• Prevaricação (art. 319)
• Condescendência criminosa (art. 320)
• Advocacia administrativa (art. 321)

2) Crimes importantes especificamente para a área policial

• Resistência (art. 329)
• Desobediência (art. 330)
• Desacato (art. 331)
• Favorecimento pessoal (art. 348)
• Favorecimento real (art. 349)

3) Crimes importantes especificamente para a área de Tribunais

• Tráfico de influência (art. 332)
• Descaminho (art. 334)
• Contrabando (art. 334-A)
• Denunciação caluniosa (art. 339)
• Comunicação falsa de crime ou contravenção (art. 340)
• Autoacusação falsa de crime (art. 341)
• Falso testemunho ou falsa perícia (art. 342)
• Exploração de prestígio (art. 357)

4) Crimes importantes especificamente para a área Fiscal

• Excesso de exação (art. 316, §1º do CP)
• Descaminho (art. 334)
• Contrabando (art. 334-A)
• Sonegação de contribuição previdenciária (art. 337-A)

5) Crimes importantes especificamente para a área de Tribunais de Contas

• Emprego irregular de verbas ou rendas públicas (art. 315)
• Descaminho (art. 334)
• Contrabando (art. 334-A)
• Sonegação de contribuição previdenciária (art. 337-A)
• Crimes contra as finanças públicas (arts. 359-A a 359-H do CP)

Como se vê, alguns crimes são extremamente importantes para fins de prova, seja qual for a área (Tribunais, policial, fiscal, etc.), como é o caso dos crimes de peculato e corrupção passiva. Outros, porém, ganham especial importância a depender da área do concurso, como é o caso da resistência e do desacato para a área policial e do crime de excesso de exação para a área fiscal.

Vamos falar um pouco agora sobre alguns dos artigos mais importantes para todas as áreas:

Conceito de funcionário público para fins penais (art. 327 do CP)

O conceito de funcionário público para fins penais está no art. 327 do CP:

Art. 327 – Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

§ 1º – Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

§ 2º – A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público. (Incluído pela Lei nº 6.799, de 1980)

Assim, pode-se perceber que o conceito de funcionário público utilizado pelo CP é bem mais abrangente que o conceito que se tem em outros ramos do Direito. Este conceito abrange, por exemplo, os estagiários, mesários da Justiça Eleitoral, Jurados, etc.

Entretanto, não se pode confundir “função pública” com múnus público. A Doutrina entende que aqueles que exercem mero múnus público (encargo conferido ao particular para atuação em colaboração com o poder público) não são considerados funcionários públicos. Assim, os tutores, os curadores dativos, os inventariantes judiciais não são considerados funcionários públicos pela maioria esmagadora da Doutrina.

O § 1° do art. 327 estabelece que se considera funcionário público por equiparação que exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal ou trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da administração pública (médico que trabalha para uma clínica particular conveniada com o SUS).

O § 2° do art. 327 estabelece uma majorante (causa de aumento de pena) caso o funcionário público seja ocupante de cargo em comissão ou Função de Direção e Assessoramento na administração púbica. Contudo, o legislador não incluiu as autarquias no §2º do art. 327, de forma que tal majorante não se aplica aos funcionários destas entidades (entendimento majoritário, sendo um tema controvertido).

Peculato (art. 312)

O peculato está previsto no art. 312 do CP. Vejamos:

Peculato

Art. 312 – Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:

Pena – reclusão, de dois a doze anos, e multa.

Por ser um crime funcional, é necessário que o agente seja funcionário público. Trata-se, portanto, de crime próprio (pois se exige do sujeito ativo uma qualidade especial). Nada impede, todavia, que haja concurso de pessoas com um particular, desde que este saiba da condição de funcionário público do agente.

EXEMPLO: José, servidor público, solicita auxílio de Maria, sua esposa, para se apropriar de bens públicos dos quais tem a posse em razão do cargo. Neste caso, ambos responderão pelo crime de peculato, pois a condição de servidor público de José irá se comunicar com sua comparsa, Maria.

O dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel apropriado ou desviado pode ser público ou particular, desde que o agente tenha a posse em razão da função.

O sujeito passivo será sempre o Estado, embora possa ser também o particular, caso se trate de bem particular o objeto material do crime.

O peculato-furto (também chamado de peculato impróprio) caracteriza-se não pela apropriação ou desvio de um bem que fora confiado ao agente em razão do cargo, mas pela subtração de um bem que estava sob guarda da administração, mas do qual o agente não tinha a posse. Vejamos o art. 312, § 1° do CP:

Art. 312 (…) § 1º – Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário.

Neste crime o agente não possui a posse do bem, praticando verdadeiro furto, que, em razão das circunstâncias (ser o agente funcionário público e valer-se desta condição para subtrair o bem), caracteriza-se como o crime de peculato-furto.

A conduta, como se vê, é a de subtrair o bem ou valor, ou concorrer para sua subtração (contribuir dolosamente para que outrem subtraia). Exige-se que o funcionário público se valha de alguma facilidade proporcionada pela sua condição de funcionário público.

Também se trata de crime próprio, só podendo ser praticado pelo funcionário público. No entanto, é plenamente possível o concurso de pessoas, respondendo também o particular pelo crime, desde que este particular tenha conhecimento da condição de funcionário público do agente.

O peculato culposo, por sua vez, está previsto no art. 312, § 2° do CP:

Art. 312 (…) § 2º – Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem:

Pena – detenção, de três meses a um ano.

Essa modalidade culposa se verifica quando o agente, sem ter a intenção de participar do crime praticado por outra pessoa, acaba, em razão do seu descuido, colaborando para isso. 

EXEMPLO: José, funcionário público, ao final do expediente, deixa o notebook pertencente ao órgão sobre a mesa, e não tranca a porta. Paulo, outro funcionário, que trabalha no mesmo órgão, se aproveita da facilidade encontrada (porta aberta) e subtrai o notebook. Neste caso, Paulo praticou o crime de peculato-furto, e José responderá pelo crime de peculato culposo.

O CP, em seu art. 312, §3º, estabelece ainda que, no caso do crime culposo, se o agente reparar o dano antes de proferida a sentença irrecorrível, estará extinta a punibilidade (o Estado não mais poderá punir o infrator). Caso o agente repare o dano após a sentença irrecorrível, a pena será reduzida pela metade.

ATENÇÃO! O peculato culposo é o único crime culposo dentre os crimes praticados por funcionário público contra a administração em geral (arts. 312 a 327 do CP).

Concussão (art. 316)

O crime de concussão está previsto no art. 316 do CP:

Art. 316 – Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida:

Pena – reclusão, de dois a oito anos, e multa.

Trata-se também de crime próprio, só podendo ser praticado pelo funcionário público. No entanto, é plenamente possível o concurso de pessoas, respondendo também o particular pelo crime, desde que este particular tenha conhecimento da condição de funcionário público do agente.

ATENÇÃO! O crime pode ser praticado ainda que o agente esteja fora da função (ex.: licenciado, afastado, de férias, etc.) ou até mesmo antes de assumi-la (ex.: já foi empossado, mas ainda não entrou em exercício), mas desde que a conduta se dê em razão da função.

A conduta tipificada é a de exigir vantagem indevida em razão da função. Vejam que o agente não pode, simplesmente, pedir ou solicitar vantagem indevida. A Lei determina que deve haver uma “exigência” de vantagem indevida.  Assim, deve o agente possuir o poder de fazer cumprir o mal que ameaça realizar em caso de não recebimento da vantagem exigida.

CUIDADO! Entende-se que a “grave ameaça” não é elemento deste delito. Assim, se o agente exige R$ 10.000,00 da vítima, sob a ameaça de matar seu filho, estará praticando, na verdade, o delito de extorsão. A concussão só resta caracterizada quando o agente intimida a vítima amparado nos poderes inerentes ao seu cargo. Ex.: Policial Rodoviário exige R$ 1.000,00 da vítima, alegando que se não receber o dinheiro irá lavrar uma multa contra ela.

O crime só é punível na forma dolosa, não havendo forma culposa.

Consuma-se o referido delito no momento em que o agente efetivamente pratica a conduta de exigir a vantagem indevida, pouco importando se chega a recebê-la.  Assim, trata-se de crime formal, não se exigindo a ocorrência do resultado naturalístico, que é considerado mero exaurimento do delito (etapa posterior ao delito e que não tem relevância para a consumação).

Corrupção passiva (art. 317)

A corrupção passiva está tipificada no art. 317 do CP:

Corrupção passiva

Art. 317 – Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 10.763, de 12.11.2003)

§ 1º – A pena é aumentada de um terço, se, em conseqüência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional.

Da mesma forma que na concussão, trata-se de crime próprio, só podendo ser praticado pelo funcionário público. No entanto, é plenamente possível o concurso de pessoas, respondendo também o particular pelo crime, desde que este particular tenha conhecimento da condição de funcionário público do agente.

ATENÇÃO! Da mesma forma que na concussão, o crime pode ser praticado ainda que o agente esteja fora da função (ex.: licenciado, afastado, de férias, etc.) ou até mesmo antes de assumi-la (ex.: já foi empossado, mas ainda não entrou em exercício), mas desde que a conduta se dê em razão da função.

A conduta tipificada é a de solicitar, receber ou aceitar promessa do recebimento de vantagem indevida. Aqui, portanto, o agente não exige a vantagem indevida, mas solicita a vantagem, recebe a vantagem ou apenas aceita promessa de vantagem indevida.

Nas modalidades de “aceitar promessa de vantagem indevida” e “solicitar vantagem indevida” trata-se de crime formal, pois não se exige o efetivo recebimento da vantagem para a consumação do crime. Na modalidade de “receber vantagem indevida”, o crime é material, exigindo-se o efetivo recebimento da vantagem. Em todos esses casos não se exige que o funcionário público efetivamente pratique ou deixe de praticar o ato em razão da vantagem ou promessa de vantagem recebida. Porém, se tal ocorrer, incidirá a causa de aumento de pena prevista no § 1° do art. 317, aumentando-se a pena em 1/3.

Por fim, temos ainda uma forma “privilegiada” do crime. É a hipótese do “favor”, aquela conduta do funcionário que cede a pedidos de amigos, conhecidos ou mesmo de estranhos, para que faça ou deixe de fazer algo ao qual estava obrigado, sem que vise ao recebimento de qualquer vantagem ou à satisfação de interesse próprio:

Art. 317 (…) § 2º – Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem:

Pena – detenção, de três meses a um ano, ou multa.

Aqui, portanto, o agente público apenas cede a pedido ou influência de alguém, sem visar a obtenção de vantagem indevida.

Prevaricação (art. 319) e condescendência criminosa (art. 320 do CP)

O crime de prevaricação está tipificado no art. 319 do CP:

Art. 319 – Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal:

Pena – detenção, de três meses a um ano, e multa.

A conduta prevista é a de retardar ou deixar de praticar ato de ofício, ou, ainda, praticá-lo contra disposição expressa da lei.

O elemento subjetivo exigido aqui é o dolo, mas se exige, ainda, que o agente pratique o crime para satisfazer interesse ou sentimento pessoal (dolo específico). Não se admite o crime na forma culposa.

Consuma-se o delito quando o agente, imbuído da finalidade específica (satisfazer interesse ou sentimento pessoal), realiza a conduta de:

Omitir a prática do ato que deveria ser praticado

Retardar a prática do ato que deveria ser praticado

Praticar ato de ofício contra disposição expressa de lei

ATENÇÃO! Este crime não deve ser confundido com a corrupção passiva privilegiada, na qual o agente deixa de praticar ato de ofício ou pratica ato indevido cedendo a pedido ou influência de terceiros. Aqui, o agente faz por conta própria, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal (amizade, inimizada, vingança, etc.).

Também não se deve confundir o crime de prevaricação com o crime de condescendência criminosa. Aqui o agente também deixa de fazer algo a que estava obrigado em razão da função, mas o faz por indulgência (sentimento de pena, de comiseração, que leva a perdoar o ato alheio), conforme art. 320 do CP:

Art. 320 – Deixar o funcionário, por indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo ou, quando lhe falte competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente:

Pena – detenção, de quinze dias a um mês, ou multa.

Se o chefe deixa de responsabilizar o subordinado por outro motivo que não seja a indulgência (medo, negligência, pouco caso, etc.) não teremos este crime.

ATENÇÃO! O tipo penal exige que o agente seja hierarquicamente superior ao outro funcionário, aquele que cometeu a falta funcional. Existe certa divergência doutrinária quanto a isso, mas a posição predominante é a de que, de fato, o agente deve ser hierarquicamente superior. Assim, se um funcionário público toma conhecimento de que seu colega praticou uma infração funcional e nada faz a respeito, não havendo hierarquia entre eles, NÃO HAVERÁ ESTE CRIME.

É impossível a tentativa no crime de condescendência criminosa, pois se trata de crime omissivo puro.

Advocacia administrativa (art. 321)

Está previsto no art. 321 do CP:

Art. 321 – Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração pública, valendo-se da qualidade de funcionário:

Pena – detenção, de um a três meses, ou multa.

A conduta prevista no tipo penal é a de patrocinar interesse privado perante a administração pública. O agente deve se valer das facilidades que a sua condição de funcionário público lhe proporciona. Entende-se, ainda, que o agente deve praticar a conduta em prol de um terceiro.

Apesar do nome (“advocacia administrativa”) este crime não tem nenhuma relação com a OAB ou com a figura do advogado. O termo, aqui, tem relação com a ideia de patrocínio de interesses, defesa de interesses, ou seja, “advogar” um interesse, “advogar uma causa”.

O crime irá se verificar mesmo que o interesse patrocinado seja legítimo. Caso seja um interesse ilegítimo, teremos a forma qualificada de tal delito (pena mais grave):

Art. 321 (…) Parágrafo único – Se o interesse é ilegítimo:

Pena – detenção, de três meses a um ano, além da multa.

Mas, lembre-se: é indispensável que o agente patrocine o interesse privado perante a administração valendo-se de sua qualidade de funcionário público.

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No link abaixo você encontra um arquivo com algumas questões comentadas sobre os crimes que trabalhamos aqui:

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Prof. Renan Araujo

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