Gabarito Comentado de Direito Administrativo - DP-DF (Com Recursos)
Wagner Damazio

Gabarito Comentado de Direito Administrativo – DP-DF (Com Recursos)

Olá amigos, tudo bem!?

Para quem não me conhece, muito prazer! Meu nome é Wagner Damazio e sou professor de Direito Administrativo do Estratégia Carreira Jurídica.

No último domingo, dia 07 de julho de 2019, ocorreu a aplicação da prova objetiva para ingresso à carreira de Defensor Público do Distrito Federal. Foram 200 questões aplicadas pela Banca CEBRASPE, sendo 15 questões de Direito Administrativo.

Nosso objetivo neste post é comentar cada uma das questões da prova, sobretudo apresentando argumentos contrários ao Gabarito Preliminar divulgado hoje pela banca.

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Vamos aos comentários da prova de Direito Administrativo para a DP-DF!

———

A respeito de improbidade administrativa e de prescrição e decadência administrativa, julgue os itens subsecutivos.

Questão 1: O desrespeito ao princípio da moralidade pode ensejar, em certa medida, sanção legal, mas não configura ato de improbidade administrativa.

Gabarito: Falso

De acordo com o art. 11 da Lei nº 8.429, de 1992, constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente (…).

Questão 2: Ato administrativo em prática há mais de cinco anos não poderá ser anulado, ainda que ilegal e imoral, caso seja configurada a inércia da administração pública e dele decorram efeitos favoráveis para o destinatário do ato, salvo em caso de comprovada má-fé.

Gabarito: Verdadeiro

De acordo com o art. 54 da Lei nº 9.784, de 1999, tem-se que:

Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.

1o No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento.

2o Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato.

Portanto, salvo comprovada má-fé, o prazo máximo para anulação é de 5 anos.

Questão 3: São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário relativas à prática de atos dolosos ou culposos tipificados como improbidade administrativa.

Gabarito: Falso

De acordo com a Tese 897 de repercussão geral definida pelo STF: “São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa”. Portanto, o erro está em incluir ato culposo.

Questão 4: O poder de polícia pode ser atribuído a autarquia, mas não a empresa pública.

Gabarito da banca: Verdadeiro (Cabe Recurso)

A banca apontou como gabarito que essa assertiva está certa. Ocorre que, conforme jurisprudência do STJ e do STF, as fases de consentimento e fiscalização do Poder de Polícia podem sim ser delegadas às pessoas jurídicas de Direito Privado.

Nessa linha, por exemplo, o REsp 817.534/MG:

“2. No que tange ao mérito, convém assinalar que, em sentido amplo, poder de polícia pode ser conceituado como o dever estatal de limitar-se o exercício da propriedade e da liberdade em favor do interesse público. A controvérsia em debate é a possibilidade de exercício do poder de polícia por particulares (no caso, aplicação de multas de trânsito por sociedade de economia mista).
3. As atividades que envolvem a consecução do poder de polícia podem ser sumariamente divididas em quatro grupo, a saber:

(i)legislação,

(ii)consentimento,

(iii)fiscalização e

(iv)sanção.

4. No âmbito da limitação do exercício da propriedade e da  liberdade no trânsito, esses grupos ficam bem definidos: o CTB estabelece normas genéricas e abstratas para a obtenção da Carteira Nacional de Habilitação (legislação); a emissão da carteira corporifica a vontade o Poder Público (consentimento); a Administração instala equipamentos eletrônicos para verificar se há respeito à velocidade estabelecida em lei (fiscalização); e também a Administração sanciona aquele que não guarda observância ao CTB (sanção).

5. Somente o atos relativos ao consentimento e à fiscalização são delegáveis, pois aqueles referentes à legislação e à sanção derivam do poder de coerção do Poder Público.

6. No que tange aos atos de sanção, o bom desenvolvimento por particulares estaria, inclusive, comprometido pela busca do lucro – aplicação de multas para aumentar a arrecadação.”

Portanto, o posicionamento jurisprudencial é no sentido de que pode sim ser delegado o Poder de Polícia às pessoas jurídicas de direito privado, como são as empresas públicas, desde que se limitem às fase de consentimento e fiscalização.

Questão 5: A distribuição de competências a órgãos subalternos despersonalizados, como as secretarias-gerais, é modalidade de descentralização de poder.

Gabarito: Falso

Trata-se do instituto da desconcentração e não da descentralização administrativa. Isso porque a técnica da descentralização exige pessoas jurídicas diferentes (mais de uma pessoa jurídica). Já a desconcentração é a técnica de administração em que as competências são distribuídas do centro do poder para órgãos despersonalizados dentro da estrutura da mesma pessoa jurídica.

Questão 6: É admitida a criação de autarquia por iniciativa de deputado federal, desde que este encaminhe o respectivo projeto de lei à Câmara dos Deputados e que a matéria verse estritamente sobre a criação da entidade.

Gabarito: Falso

A iniciativa deve ser do Presidente da República, conforme art. 61, §1º, II, da CRFB:

II – disponham sobre:

a) criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração;

b) organização administrativa e judiciária, matéria tributária e orçamentária, serviços públicos e pessoal da administração dos Territórios; (…)

Questão 7: Parcerias entre a administração pública e organizações da sociedade civil para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco, celebradas por meio de execução de atividades ou de projetos previamente estabelecidos em planos de trabalhos, podem ocorrer mediante termos de colaboração, termos de fomento ou acordos de cooperação.

Gabarito: Verdadeiro

De acordo com o Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil – MROSC (Lei nº 13.019, de 2014), em especial seu art. 1º, tem-se que:

Art. 1º. Esta Lei institui normas gerais para as parcerias entre a administração pública e organizações da sociedade civil, em regime de mútua cooperação, para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco, mediante a execução de atividades ou de projetos previamente estabelecidos em planos de trabalho inseridos em termos de colaboração, em termos de fomento ou em acordos de cooperação.

Questão 8: O proprietário de imóvel rural para o qual tenha sido intentada ação de desapropriação parcial, restando área remanescente reduzida a superfície inferior à de pequena propriedade rural, tem direito de requerer, na contestação, que todo o imóvel seja desapropriado, salvo se a finalidade da desapropriação for a reforma agrária.

Gabarito: Falso

De acordo com a Lei Complementar nº 76, de 1993, que dispõe sobre o procedimento contraditório especial, de rito sumário, para o processo de desapropriação de imóvel rural, por interesse social, para fins de reforma agrária, em especial seu art. 4º, tem-se que:

Art. 4º Intentada a desapropriação parcial, o proprietário poderá requerer, na contestação, a desapropriação de todo o imóvel, quando a área remanescente ficar:

I – reduzida a superfície inferior à da pequena propriedade rural; ou

II – prejudicada substancialmente em suas condições de exploração econômica, caso seja o seu valor inferior ao da parte desapropriada.

Logo, o erro da assertiva está em afirmar que “salvo se a finalidade da desapropriação for a reforma agrária”.

Questão 9: Comando ou posicionamento emitido oralmente por agente público, no exercício de função administrativa e manifestando sua vontade, não pode ser considerado ato administrativo.

Gabarito: Falso

De acordo com o posicionamento da doutrina, os atos administrativos podem sim ser não escritos (verbais, sonoros,…), como, por exemplo, nos sinais sonoros representados pelos silvos do apito do agente de trânsito. Nessa linha, por exemplo, Maria Sylvia Zanella di Pietro e José dos Santos Carvalho Filho.

Questão 10: Cada Poder e cada esfera de governo devem estabelecer regulamento específico dispondo sobre a avaliação da efetividade e dos níveis de satisfação dos usuários dos serviços públicos por eles prestados, devendo a quantidade de manifestações dos usuários ser um dos parâmetros considerado nessa avaliação.

Gabarito: Verdadeiro

De acordo com os arts. 23 e 24 da Lei nº 13.460, de 2017, que dispõe sobre a participação, proteção e defesa dos direitos do usuário dos serviços públicos da administração pública, tem-se que:

Art. 23. Os órgãos e entidades públicos abrangidos por esta Lei deverão avaliar os serviços prestados, nos seguintes aspectos:

I – satisfação do usuário com o serviço prestado;

II – qualidade do atendimento prestado ao usuário;

III – cumprimento dos compromissos e prazos definidos para a prestação dos serviços;

IV – quantidade de manifestações de usuários; e

V – medidas adotadas pela administração pública para melhoria e aperfeiçoamento da prestação do serviço.

Art. 24. Regulamento específico de cada Poder e esfera de Governo disporá sobre a avaliação da efetividade e dos níveis de satisfação dos usuários.

Logo, a banca combinou na assertiva a orientação do art. 23, inciso IV, com o art. 24 da aludida lei.

Questão 11: O STF considera constitucional a aplicação de subteto remuneratório estadual ou distrital, no âmbito do Poder Judiciário, correspondente ao subsídio dos desembargadores do tribunal de justiça local.

Gabarito da banca: Falso (Cabe Recurso)

A banca justificou o gabarito com a ADI-MC 3.854/DF, de 2007. Ocorre que, no julgamento da ADI 4.900, em 2015, o STF assentou o posicionamento de que o poder judiciário pode definir um subteto em âmbito Estadual (extensível ao DF), sendo este subteto o subsídio dos desembargadores do Tribunal de Justiça.

Veja:

“No que respeita ao subteto dos servidores estaduais, a Constituição estabeleceu a possibilidade de o Estado optar entre: a definição de um subteto por poder, hipótese em que o teto dos servidores da Justiça corresponderá ao subsídio dos desembargadores do Tribunal de Justiça (art. 37, XI, CF, na redação da EC 41/2003); e a definição de um subteto único, correspondente ao subsídio mensal dos desembargadores do Tribunal de Justiça, para todo e qualquer servidor de qualquer poder, ficando de fora desse subteto apenas o subsídio dos deputados (art. 37, § 12, CF, conforme redação da EC 47/2005). [ADI 4.900, rel. p/ o ac. min. Roberto Barroso, j. 11-2-2015, P, DJE de 20-4-2015.]”

Portanto, a redação como apresentada é contrária ao posicionamento apresentado na ADI 4.900 pelo STF.

Questão 12: A remuneração de servidor público que executar trabalho noturno e também horas extras será paga da seguinte forma: calcula-se o acréscimo referente às horas extras e, sobre o total obtido, aplica-se o adicional noturno.

Gabarito da banca: Certo (Cabe Recurso)

A banca não fixou no enunciado da assertiva se tratar exclusivamente de servidor público civil na esfera federal , cujo regime jurídico é disciplinado pela Lei nº 8.112, de 1990.

A expressão servidor público não se restringe ao servidor civil federal, mas abrange todos os servidores públicos de todos os entes da federação que, sob o regime estatutário, são disciplinados em leis de cada um desses entes federativos, já que se trata de competência comum.

Nessa linha, apenas como exemplo, o STF ao julgar o ARE 1158278/CE (inicialmente em decisão monocrática da Ministra Cármem Lúcia, em outubro de 2018, e posteriormente, em março de 2019, por unanimidade, em decisão da segunda turma do supremo) decidiu negar provimento ao recurso extraordinário com agravo que pedia que os cálculos do adicional de hora extra incidissem sobre o valor da hora noturna majorada, não sobre o valor da hora normal de trabalho.

Ou seja, foi mantida decisão do Tribunal de Justiça do Ceará que privilegiou o teor do art. 114 do Estatuto do Servidor Público do Município de Fortaleza (Lei nº 6.794/90), cujo teor é:

Art. 114 – O serviço extraordinário será calculado com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) em relação à hora normal de trabalho, incidindo sobre a remuneração do servidor, excetuando-se a representação de cargo comissionado.

O TJ-CE assim se manifestou:

“O legislador, pois, expressamente fixou como base de cálculo do adicional pelo serviço extraordinário a hora normal trabalhada (…)

O percentual de 50% (cinquenta por cento) das horas extras não deve ser aplicado sobre a hora noturna já majorada em 20% (vinte por cento)”.

Portanto, conclui-se que não necessariamente será aplicada a regra do art. 75, parágrafo único, da Lei nº 8.112/1990, podendo incidir as regras específicas presentes nos Estatutos dos Servidores Públicos dos diferentes entes da federação, inclusive de forma diversa do que prevê a Lei nº 8.112/1990.

Questão 13: Segundo o STF, o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo de certame anterior cujo prazo de validade ainda não tenha terminado, em regra, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados no certame anterior fora das vagas previstas no edital.

Gabarito: Verdadeiro

A assertiva está em linha com a jurisprudência do STF, em especial, RE 837.311, RE 598.099 e RMS 31.478:

“A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do poder público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato) [RE 837.311, rel. min. Luiz Fux, j. 9-12-2015, P, DJE de 18-4-2016, Tema 784.] Vide RE 598.099, rel. min. Gilmar Mendes, j. 10-8-2011, P, DJE de 3-10-2011, Tema 161 Vide RMS 31.478, rel. p/ o ac. min. Edson Fachin, j. 9-8-2016, 1ª T, DJE de 21-10-2016″.

Questão 14: É possível responsabilizar a administração pública por ato omissivo do poder público, desde que seja inequívoco o requisito da causalidade, em linha direta e imediata, ou seja, desde que exista o nexo de causalidade entre a ação omissiva atribuída ao poder público e o dano causado a terceiro.

Gabarito: Verdadeiro

A assertiva está em linha com a jurisprudência do STF, em especial a do RE 603.626:

A ação ou a omissão do Poder Público, quando lesiva aos direitos de qualquer pessoa, induz à responsabilidade civil objetiva do Estado, desde que presentes os pressupostos primários que lhe determinam a obrigação de indenizar os prejuízos que os seus agentes, nessa condição, hajam causado a terceiros”.

Questão 15: Ocorre desvio de poder na forma omissiva quando o agente público que detém o poder-dever de agir se mantém inerte, ao passo que o excesso de poder caracteriza-se pela necessária ocorrência de um transbordamento no poder-dever de agir do agente público, não sendo cabível na modalidade omissiva.

Gabarito da banca: Falso (Cabe Recurso)

Inicialmente, importante apresentar a justificativa da banca para o gabarito:

JUSTIFICATIVA – ERRADO. O abuso de poder (excesso ou desvio de poder) pode ocorrer na forma omissiva. Assim, se um agente público age com excesso ou desvio de poder e seu superior hierárquico, conhecedor do fato, nada faz para reparar o mal, claro esta que houve abuso de poder na sua forma omissiva, pois o superior manteve-se inerte quando deveria ter agido.

Ou seja, a banca indica que a espécie excesso de poder pode se apresentar na forma omissiva.

Cabe esclarecer, de plano, a diferença entre as duas espécies do gênero abuso de poder:

  1. excesso de poder; e
  2. desvio de poder (também denominado desvio de finalidade).

A primeira, excesso de poder, apresenta-se quando o agente público atua onde não tem competência para agir (vício de competência).

A segunda, desvio de poder, apresenta-se quando o agente público tem competência para a prática do ato, mas ao agir ou se omitir não atende à finalidade pública (vício de finalidade).

Nessa linha, é possível afirmar que a figura do excesso de poder só se coaduna com um ato comissivo e não um ato omissivo.

Veja:

Um agente só adentrará na competência de um terceiro com um agir e não com um não agir. Quem não age fora de sua competência não está se omitindo e sim respeitando os limites legais de sua atuação. Em sentido contrário, ao agir fora de sua competência, invadindo competência alheia, aí sim estaria configurado o excesso de poder.

Por outro lado, o desvio de poder, esse sim, pode se dar tanto em um ato comissivo quanto em um ato omisso. Ou seja, se um agente tem competência para a prática de um ato e não o faz, ele descumpre o seu poder-dever de agir, desviando-se da finalidade pública fixada pela regra competencial.

Em linha com os argumentos aqui expostos é a doutrina do Professor José dos Santos Carvalho Filho em seu Manual de Direito Administrativo, 31ª edição, pp 51 e 52:

A conduta abusiva dos administradores pode ocorrer de duas causas:

1ª) o agente atua fora dos limites de sua competência;

2ª) o agente, embora dentro de sua competência, afasta-se do interesse público que deve nortear todo o desempenho administrativo.

No primeiro caso, diz-se que o agente atuou com “excesso de poder” e no segundo, com “desvio de poder”.

Excesso de poder é a forma de abuso própria da atuação do agente fora dos limites de sua competência administrativa. Nesse caso, ou o agente invade atribuições cometidas a outro agente, ou se arroga o exercício de atividades que a lei não lhe conferiu.

Já o desvio de poder é a modalidade de abuso em que o agente busca alcançar fim diverso daquele que a lei lhe permitiu, como bem assinala Laubadère. A finalidade da lei está sempre voltada para o interesse público. Se o agente atua em descompasso com esse fim, desvia-se de seu poder e pratica, assim, conduta ilegítima“.

Em resumo, para que seja configurado o excesso de poder, ou o agente extrapola os limites de sua competência (nesse caso, pratica ato comissivo em tema que inicialmente tinha competência, mas que desbordou em seus limites ) ou age onde não tem competência (pratica ato comissivo em tema que não possui competência).

O não fazer (ato omissivo ou não ato) caracteriza infração ao poder-dever de agir que a lei outorgou ao agente público para atender a uma finalidade pública específica. Ou seja, o não agir acarreta desvio de finalidade por desatender ao fim público visado pela lei.

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Então é isso, caro concurseiro!

Espero que você tenha ido muito bem na prova e que, em breve, esteja com seu nome no Diário Oficial.

Deus os ilumine sempre!

Cordial abraço

Wagner Damazio

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Wagner Damazio

Professor de Legislação Tributária Municipal do Estratégia Concursos e de Direito Administrativo do Estratégia Carreira Jurídica. Ex-Coordenador de Controle Interno da Secretaria Municipal da Fazenda do Município de São Paulo (2017-2018); Ex-Subsecretário da Receita Municipal de São Paulo (2015-2017); Ex-Diretor do Departamento de Fiscalização da Receita Municipal de São Paulo (2015); MBA em Gestão Tributária pela Fundação Dom Cabral - FDC (2013-2014); Aprovado no IX Exame Unificado da OAB (2012) Bacharel em Direito pela Universidade de São Paulo - USP (2008-2012); 1º colocado no concurso de seleção realizado pela ANPAD para ingresso na Pós Graduação em Administração Pública no Tribunal de Contas do Município de São Paulo (2010);  Auditor-Fiscal Tributário do Município de São Paulo (2007-licenciado) Ex-Analista da Receita Federal do Brasil lotado na Inspetoria da Receita Federal em São Paulo (2006); Licenciado em Matemática pela Universidade Federal do Rio de Janeiro - UFRJ (2002-2005); Ex-Operador de Sistema de Inspeção em Vôo do Grupo Especial de Inspeção em Vôo - GEIV/Força Aérea Brasileira (2001-2005); 1º colocado no Curso de Formação de Sargento Especialista em Comunicações - BCO da Escola de Especialistas de Aeronáutica - EEAR (Turma Amarela 2000).  E agraciado por Deus com 3 bençãos: Davi, Aimée e Heitor (meus filhos).

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