Comentário Gabarito TRF2 Direito Administrativo Técnico

Olá pessoal!

Estou passando aqui para apresentar o comentário do gabarito de Direito Administrativo da prova do TRF/2ª Região. A prova não estava difícil, em que pese eu acreditasse que ela estaria ainda mais fácil.

A Consulplan cobrou alguns assuntos diferenciados, como parcerias público-privadas (dentro de um subitem de contratos administrativos, o que é uma "maldade" contra os concurseiros), e a legislação sobre súmulas vinculantes (assunto que entraria em controle da Administração Pública, mas seria um assunto mais de Direito Constitucional do que de Direito Administrativo).

Então, vamos aos comentários:

Questão 11 – O Poder Público Estadual tem por objetivo celebrar contrato administrativo com empresa privada pelo prazo de quinze anos, que tenha como objeto a concessão do serviço público de transporte, em que o particular seja também encarregado de realizar as obras de infraestrutura necessárias à prestação do serviço, sendo remunerado pelo usuário do serviço, bem como pelo Ente Público contratante. Sobre o caso anterior, assinale qual formato de contrato administrativo deve ser celebrado pelo Poder Público Estadual.

a) Contrato de gestão, disciplinado pela Lei nº 9.637/1998.

b) Contrato de consórcio público, disciplinado pela Lei nº 11.107/2005.

c) Contrato de parceria público-privada, disciplinado pela Lei nº 11.079/2004.

d) Contrato de concessão administrativa, disciplinado pela Lei nº 8.987/1995.

Comentário: no contrato administrativo em análise, o serviço será pago em conjunto pelo Ente Público e pelo usuário. Logo, trata-se de um contrato de parceria público-privada, nos termos da Lei 11.079/2004, na forma de concessão patrocinada, definida como a concessão de serviços públicos ou de obras públicas que envolve, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, uma contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado (Lei 11.079/2004, art. 2º, § 1º) (letra C).

Não se trata de contrato de gestão, pois este é firmado com organizações sociais, que são entidades privadas sem fins lucrativos (não são “empresas privadas”). Também não é consórcio público, uma vez que este é firmado entre entes federados. Por fim, não se trata de concessão administrativa, pois nessa modalidade de parceria público-privada, a Administração seria a usuária direta ou indireta do serviço (logo, não haveria pagamento de tarifa por parte dos usuários).

Essa questão trata mais de serviços públicos. Porém a Consulplan pode tentar enquadrar o quesito como espécie de contratos administrativos. Assim, até dá para tentar um recurso alegando que o conteúdo extrapolou o edital, mas a banca terá uma “saída” para não anular a questão, enquadrando dentro de contratos. Infelizmente, isso faz parte.

Gabarito: alternativa C.

Questão 12 – “A Administração Pública Federal deixa de editar ato administrativo, violando, com isso direito de sociedade empresária a ter reconhecida isenção tributária. A sociedade empresária prejudicada consulta seu advogado sobre o cabimento de utilização de reclamação constitucional, tendo em vista que a omissão administrativa viola entendimento do Supremo Tribunal Federal, positivado em súmula vinculante.” Sobre a hipótese, assinale a alternativa correta.

a) Não é cabível a utilização de reclamação constitucional, a qual somente pode ser utilizada contra atos comissivos da Administração Pública.

b) É cabível a utilização de reclamação constitucional, após esgotamento das vias administrativas.

c) Não é cabível a utilização de reclamação constitucional, uma vez que as súmulas vinculantes têm como destinatários os órgãos do Poder Judiciário.

d) Somente é cabível a utilização da reclamação constitucional contra omissão administrativa caso dois terços dos membros do Supremo Tribunal Federal admitam sua utilização.

Comentário: esse assunto é mais de Direito Constitucional do que de Direito Administrativo. As súmulas vinculantes estão previstas no art. 103-A da Constituição Federal. Elas são editadas pelo STF, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional. A partir da publicação na imprensa oficial, a súmula terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

Com efeito, dispõe o art. 103-A, § 3º, que “do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso”.

Ademais, a edição, a revisão e o cancelamento de enunciado de súmula vinculante são regulamentados pela Lei 11.417/2006, cujo art. 7º dispõe que:

Art. 7º  Da decisão judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de súmula vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-lo indevidamente caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal, sem prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de impugnação.

§ 1o  Contra omissão ou ato da administração pública, o uso da reclamação só será admitido após esgotamento das vias administrativas.

§ 2o  Ao julgar procedente a reclamação, o Supremo Tribunal Federal anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial impugnada, determinando que outra seja proferida com ou sem aplicação da súmula, conforme o caso.

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Logo, é cabível a adoção da reclamação constitucional, pois a omissão viola súmula vinculante, porém somente após o esgotamento das vias administrativas.

Gabarito: alternativa B.

Questão 13 – Dentre as entidades mencionadas a seguir, assinale aquela que NÃO tem o dever de licitar para aquisição de bens e serviços.

a) Ordem dos Advogados do Brasil.

b) Consórcios Públicos.

c) Agências Executivas.

d) Sociedades de Economia Mista exploradora de serviço público.

Comentário: em geral, toda a Administração Pública tem o dever de licitar. Isso inclui, portanto, a administração direta e indireta. Nessa linha, lembramos que as agências executivas são autarquias ou fundações que recebam essa qualificação, ou seja, são entidades da Administração indireta, então devem licitar. As sociedades de economia mista, independentemente da atividade que exercem, integram a Administração indireta e também possuem o dever de licitar (atualmente, elas seguem as regras da Lei 13.303/2016, que estabelece o regime licitatório das empresas estatais, incluindo hipóteses de dispensa e inexigibilidade; porém a regra é licitar). Por fim, os consórcios públicos integrarão a Administração indireta quando possuírem personalidade de direito público (se for de direito privado, não há consenso se integram ou não a Administração indireta). Porém, em qualquer caso, os consórcios públicos devem licitar, conforme determina o art. 6º da Lei 11.107/2005.

Por outro lado, a OAB, ainda que exerça a fiscalização de classe profissional, não faz parte da Administração e, por isso, não se submete ao dever de licitar ou de fazer concurso público, conforme já decidiu o STF em alguns casos.

Gabarito: alternativa A.

Questão 14 – “Fernanda, servidora do Tribunal Regional Federal, se ausenta imotivadamente do serviço por quarenta dias consecutivos, no período de doze meses. Nesse sentido, foi aberta sindicância, a qual concluiu pela demissão da servidora do cargo, em decisão do Presidente do Tribunal Regional Federal.” Sobre a hipótese, assinale a alternativa correta com base na Lei nº 8.112/1990.

a) A demissão foi correta, uma vez que respeitada a tipicidade da conduta, o procedimento e a competência para a aplicação da sanção.

b) A demissão foi irregular, uma vez que a pena de demissão de servidor público federal somente pode ser tomada pelo Presidente da República.

c) A demissão foi irregular, uma vez que a pena de demissão de servidor público federal deve ser apurada em processo administrativo disciplinar e não em sindicância.

d) A demissão foi irregular, uma vez somente se configura abandono de cargo para fins de demissão quando há falta imotivada por sessenta dias consecutivos.

Comentário: o abandono de cargo é a ausência intencional do servidor ao serviço por mais de trinta dias consecutivos (Lei 8.112/1990, art. 138). Tal infração é punida com demissão, na forma do art. 132, II, do Estatuto dos Servidores.

Além disso, analisando exclusivamente o texto da Lei 8.112/1990, sabemos que a aplicação da pena de demissão compete às seguintes autoridades:

Art. 141.  As penalidades disciplinares serão aplicadas: I – pelo Presidente da República, pelos Presidentes das Casas do Poder Legislativo e dos Tribunais Federais e pelo Procurador-Geral da República, quando se tratar de demissão e cassação de aposentadoria ou disponibilidade de servidor vinculado ao respectivo Poder, órgão, ou entidade;

Por fim, a aplicação da pena de demissão depende da instauração de processo administrativo disciplinar, que terá rito sumário no caso de abandono de cargo (art. 133, c/c art. 140), ou seja, mesmo no abandono de cargo há processo administrativo disciplinar, só muda o rito, que será sumário (mais curto).

Com isso, podemos notar que a demissão foi irregular, pois a pena de demissão deve ser apurada em processo administrativo disciplinar e não em sindicância (letra C).

Vejamos as demais alternativas:

a) a demissão, conforme vimos, foi irregular – ERRADA;

b) não é apenas o Presidente da República, pois existem outras autoridades com esta competência, incluindo os presidentes de tribunais federais – ERRADA;

d) a falta imotivada por 30 dias consecutivos já constitui abandono de cargo. Lembrando que a falta por 60 dias, interpolados, dentro do prazo de 12 meses, configura inassiduidade habitual, que também enseja a demissão – ERRADA.

Gabarito: alternativa C.

Questão 15 – “Determinada associação privada faz requerimento administrativo formal à Administração Pública, buscando informações acerca de contrato administrativo que suspeitam ter irregularidades.” Acerca do princípio da publicidade das informações da Administração Pública, assinale a alternativa correta.

a) É possível a restrição de informações caso haja risco à intimidade de alguma das partes envolvidas no ato ou processo administrativo, bem como haja risco à segurança do Estado.

b) As informações administrativas buscadas somente podem ser prestadas aos diretamente envolvidos, demonstrado o legítimo interesse, por meio de habeas data.

c) É possível que haja restrição de informações pela Administração Pública, mas somente decorrente de decisão judicial, em que expostos os motivos do sigilo.

d) Todas as informações administrativas buscadas devem ser prestadas, tendo em vista o princípio da publicidade, materializado no direito constitucional de petição.

Comentário: em geral, as informações de posse dos órgãos e entidades públicos devem ser disponibilizadas para a sociedade. Contudo, existem situações em que as informações podem ser protegidas pelo sigilo. Nessa linha, dispõe a Constituição Federal que “todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado” (CF, art. 5º, XXXIII). Além disso, a Constituição também protege a intimidada (CF, art. 5º, X e LX). Dessa forma, a Lei de Acesso à Informação (Lei 12.527/2011) prevê a proteção das informações imprescindíveis à segurança da sociedade e do Estado, assim como daquelas relacionadas à intimidade pessoal. Logo, a informação solicitada poderá ser restringida, desde que haja risco à intimidade de alguma das partes ou que haja risco para a segurança da sociedade e do Estado (letra A).

As letra B e C estão incorretas, pois a própria Administração, em regra, deve divulgar as informações, independentemente de processo judicial (incluindo o habeas data). Já a letra D é errada, justamente porque existem exceções.

Gabarito: alternativa A.

Questão 16 – De acordo com o Art. 71, caput, da Constituição da República Federativa do Brasil, “o controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União (…)”. À luz da interpretação do referido preceito constitucional e das normas que lhe são correlatas, assinale a afirmativa correta.

a) O Tribunal de Contas da União, como órgão do Poder Judiciário, não está subordinado ao Congresso Nacional.

b) Como o Tribunal de Contas da União é órgão auxiliar do Congresso Nacional, as decisões que profira podem ser revistas por este último.

c) O Tribunal de Contas da União não exerce diretamente o controle externo, sob o prisma financeiro e orçamentário, dos entes da administração direta e indireta.

d) O Tribunal de Contas da União possui competências próprias, que exerce de modo autônomo, sem subordinação ao Congresso Nacional.

Comentário: em que pese o Congresso Nacional seja o titular do controle externo, o Tribunal de Contas da União (TCU) possui várias competências constitucionais que lhes são próprias, isto é, o TCU tem as suas próprias competências, das quais não cabe recurso ao Congresso Nacional. Em geral, essas atribuições do TCU constam no art. 71 da Constituição Federal.

Agora, vejamos as alternativas:

a) o TCU não faz parte do Poder Judiciário. Na verdade, o TCU não faz parte de qualquer dos Poderes, ainda que esteja vinculado ao Legislativo para várias finalidades – ERRADA;

b) dizer que o TCU “auxilia” não é o mesmo que dizer que ele é “auxiliar”. O TCU auxilia o Congresso Nacional no exercício do controle externo, seja pela prestação de informações ou pela emissão do parecer prévio sobre as contas do Presidente da República. Porém, as competências do TCU são exercidas pelo próprio Tribunal, sem subordinação ao Congresso. Logo, o TCU não é órgão auxiliar do legislativo – ERRADA;

c) o TCU exerce o controle externo diretamente, por vários meios, como a realização de auditorias e inspeções – ERRADA;

d) conforme vimos acima, é isso mesmo. O TCU tem competências próprias e privativas, descritas no art. 71 da Constituição Federal – CORRETA.

Gabarito: alternativa D.

Questão 19 – “Ednaldo, servidor público estável, titular de cargo de provimento efetivo, teve séria discussão com o seu superior hierárquico. Na ocasião, foi informado pelo departamento de recursos humanos que, nos termos de resolução interna, caso lhe fossem atribuídos três conceitos baixos, de modo consecutivo, em suas avaliações de desempenho, seria determinada a sua imediata exoneração.” À luz da sistemática constitucional, é correto afirmar que a resolução interna que dispusesse da maneira indicada estaria

a) errada, pois a perda do cargo, na hipótese descrita, precisa estar prevista em lei complementar.

b) certa, desde que sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa.

c) errada, já que o servidor público estável somente pode perder o cargo em processo administrativo.

d) certa, pois compete à Administração Pública zelar pelo princípio da eficiência, exonerando os servidores que não o atendam.

Comentário: a Constituição Federal dispõe, em seu art. 41, § 1º, que:

Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.

§ 1º O servidor público estável só perderá o cargo:

I – em virtude de sentença judicial transitada em julgado;

II – mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa;

III – mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa.

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Logo, o servidor não poderia ser demitido, pois a regulamentação da perda de cargo em virtude de insuficiência de desempenho depende de regulamentação em lei complementar. Tal lei não foi editada até hoje, logo a resolução interna não é instrumento hábil para criar essa hipótese de perda de cargo.

Gabarito: alternativa A.

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É isso, pessoal!

Desejo a todos um ótimo resultado neste concurso!

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Grande abraço,

Herbert Almeida