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Candidato aprovado fora do número de vagas tem direito à nomeação?

Olá concurseiros(as), tudo bem?

O assunto de hoje é de interesse geral para o mundo dos concursos públicos: o direito de nomeação de candidatos aprovados em concursos públicos.

Não faz muito tempo, a aprovação em concurso era abordada como mera expectativa, não significando qualquer direito à nomeação.

Felizmente, os nossos tribunais passaram a entender que o candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previstas no edital, possui direito subjetivo à nomeação.

Nessa linha, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que o dever de nomeação só não ocorrerá em situações excepcionais, devidamente justificadas, demonstrando-se as seguintes características (598.099/MS):

a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público;

b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital;

c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital;

d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível.

Assim, já é consolidado o entendimento de que existe o direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado dentro do número de vagas constante no edital.

Todavia, um novo tema passou a ser questionado em nossos tribunais superiores: há direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas?

O tema é controverso e não há, neste momento, como afirmar qual o posicionamento do Supremo Tribunal Federal. Isso porque as turmas do STF já decidiram de forma divergente, gerando insegurança sobre essa temática.

Cita-se, por exemplo, o ARE 790.897-AgR (Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 7/3/2014) em que a 2ª Turma entendeu que “O direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital na hipótese em que surgirem novas vagas no prazo de validade do concurso” (g. n.). Por outro lado, a 1ª Turma do STF, no ARE 757.978-AgR (Rel. Min. Luiz Fux, DJe 7/4/2014), decidiu que “a criação de novas vagas durante o prazo de validade de concurso não gera, automaticamente, direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas do edital, salvo se comprovados arbítrios ou preterições” (g. n.).

Percebe-se, portanto, clara divergência no Superior Tribunal Federal.

No Superior Tribunal de Justiça também há divergência, havendo posicionamento nos dois sentidos. Entretanto, a tendência do STJ é de considerar que o direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas do edital depende da demonstração de preterição na ordem de nomeação (e.g. AgRg no RMS 34.983/DF).

O tema não é angustiante apenas para os candidatos nessas situações, mas também para os concurseiros que podem ver tal tema aparecer em sua prova.

Finalmente, o Supremo Tribunal Federal parece caminhar para, em breve, firmar o entendimento sobre o tema, pois reconheceu a repercussão geral no RE 837.311/PI, em que será discutido se o candidato aprovado fora das vagas do edital possui ou não o direito subjetivo à nomeação.

Vamos acompanhar o tema, pois certamente é de interesse de todos nós.

Segue a notícia publicada no Portal do STF em 26 de novembro de 2014:

Direito à nomeação de candidatos fora do número de vagas tem repercussão geral

O Supremo Tribunal Federal (STF) analisará o direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público no caso de surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame. O Plenário Virtual da Corte reconheceu a existência de repercussão geral no Recurso Extraordinário (RE) 837311, interposto pelo Estado do Piauí contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça local (TJ-PI).

Na origem, trata-se de mandado de segurança impetrado por candidato que concorreu a vaga para o cargo de defensor público do Estado do Piauí. Conforme o acórdão questionado, a discricionariedade do poder público de nomear candidatos classificados fora do número previsto no edital deixa de existir a partir do momento em que a Administração pratica atos no intuito de preencher as vagas surgidas e demonstra expressamente a sua necessidade de pessoal.

Em decisão unânime, o TJ-PI entendeu que, se a Administração anuncia a realização de novo concurso dentro do prazo de validade do anterior e nomeia candidatos aprovados fora da ordem classificatória e do limite de vagas do edital, o ato de nomeação dos aprovados, mesmo que além do número inicialmente previsto, deixa de ser discricionário para tornar-se vinculado, convertendo-se a mera expectativa em direito líquido e certo.

No recurso extraordinário apresentado ao Supremo, o Estado do Piauí sustenta que o acórdão do TJ local violou os artigos 2º; 5º, inciso LV; 37, incisos III e IV, da Constituição Federal. Alega que a decisão atacada seria nula, pois teria determinado a nomeação e posse de candidatos aprovados fora do número de vagas oferecidos no edital do concurso público para provimento de cargos de defensor público estadual, sem comprovação de ter havido preterição.

Manifestação

O relator do processo, ministro Luiz Fux, observou que a discussão tem sido decidida de forma divergente pelas duas Turmas do Supremo. Por isso, ele destacou a importância do pronunciamento do Plenário sobre o tema, a fim de que seja fixada tese, “de modo a assegurar a segurança e a previsibilidade necessárias nos inúmeros certames públicos tanto para a Administração Pública quanto para os candidatos aprovados”.

Para o ministro Luiz Fux, as questões relativas aos concursos públicos são recorrentes “e indicam a relevância da controvérsia travada nos autos, que, de longe, supera os estreitos limites desta lide”. Assim, o relator considerou a existência da repercussão geral da questão constitucional suscitada, manifestação que foi acompanhada, por unânime, em análise realizada por meio do Plenário Virtual.

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Quem desejar, poderá acompanhar o RE 837.311/PI no Portal do STF: http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=837311&classe=RE&origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=M

Por enquanto é isso.

Bons estudos.

HERBERT ALMEIDA

https://www.estrategiaconcursos.com.br/cursosPorProfessor/herbert-almeida-3314/

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Veja os comentários
  • prestei concurso municipal pra serviço gerais na educação, o pessoal aprovados pras vagas já assumiram. e o gestor contratou outras pessoas pois necessitavas de mais servidores nessa ária, sendo que estamos como excedentes em um concurso que esta dentro do prazo de validade. o que devemos fazer?
    sara em 02/12/20 às 14:38
  • Boa tarde! Gostaria de um esclarecimento. Prestei um concurso público munucipal, onde foi oferecido 1 vaga, passei em segundo lugar(fora do número de vagas). O primeiro candidato ainda não foi convocado, mas já manifestou (por escrito) o seu desinteresse pela vaga, pois passou em um concurso Estadual e já assumiu o cargo. A prefeitura se recusa a aceitar a carta de desistência e também se recusa a fazer a convocação. Como fica o segundo colocado que tem interesse na vaga? A prefeitura pode se indispor da vaga oferecida?
    Sandra Aparecida Masson Alves dos Santos em 08/02/19 às 13:27
  • Boa noite! Passei no concurso municipal para fiscal de posturas em 2012. O numero de vagas no edital, seriam 07. Foram preenchidas(não colocaram mais porque essa secretaria é a que mais da voto na cidade, é o curral eleitoral dos vereadores. Enfim, a justiça, mandou que continuasse chamando pelo concurso de 2012 e mandasse embora os contratados, foram mandados embora e chamados de outras áreas e para fiscal de posturas não chamaram ninguém do concurso. Não estou na colocação para ser chamado, pelo números de contratados sim. Como posso fazer para assumir a minha colocação na justiça?
    cristiane em 06/02/19 às 21:40
  • Bom dia! Passei em um concurso da Policia Civil. Agente Policial, não passei no numero de vagas. Mas no resultado nao apareceu que fui eliminada como em outros q ja tinha feito e sim apareceu que Não fui convocada para a comprovação de idoneidade. Será que tenho chance de ser chamada?
    Vivian em 23/10/18 às 09:07
  • Bom dia! Passei no concurso, mas pelo numero de vagas fiquei como excedente, porém soube quem irão chamar alguns excedentes.Quais são os direitos?
    Gisele em 02/04/18 às 08:26
    • Olá, Gisele Terá que aguardar a nomeação, somente. Att. Equipe EC
      Diana Souza em 02/04/18 às 10:55
  • Prof. bom dia! Poderia nos ajudar com uma dúvida sobre esse tema? Prestei o concurso para o cargo de assistente administrativo da UFMG (Universidade Federal de Minas Gerais), a instituição publicou uma lista de candidatos aprovados/habilitados, mas na homologação a publicação consta somente até a posição 73 para os candidatos de ampla concorrência deste cargo, no edital havia o número 3 de vagas. Todos os aprovados da homologação já foram nomeados, alguns candidatos citam o decreto nº 6.944/12 dizendo que devido a ele a instituição não pode nomear o restante dos candidatos aprovados. No entanto, assisti uma aula referente a lei 8.112/90 em que a professora afirmava que a doutrina majoritária possui o entendimento de que havendo candidatos aprovados/habilitados durante o prazo de vigência do concurso, o órgão deve priorizar a nomeação destes candidatos e não abrir novo concurso. Qual o entendimento jurídico? A instituição pode abrir novo concurso para o cargo de assistente administrativo, havendo candidatos habilitados ou não? Caso abra (alguns funcionários internos já veiculam essa informação devido ao grande número de vacâncias) quais os recursos que os candidatos que estão na lista de aprovados possuem para o questionamento. Agradecemos por sua atenção!
    Concurseira em 26/06/16 às 10:04
  • Boa noite, fui aprovada em concurso público para prefeitura, fora do numero de vagas em edital, fui convocada, contudo já se passou 1 ano após a convocação e não fui nomeada. Tenho direito certo à ser nomeada?
    Josi em 19/01/16 às 21:20
  • Passei no concurso em cota PNE, foram aprovados 81 pela ampla concorrência e 8 pela cota PNE e usaram um percentual de 5% para convocar os cotas PNE isso significa que vão convocar 4 PNE e o restante como fica pois a lei 8112/90 fala que o percentual pode ser ate 20% das vagas reservagas.
    Marco Perini em 14/10/15 às 13:32
  • Passei no concurso de Executivo Público fora do número de vagas previstas no Edital, entretanto fui convocada para a escolha de vagas e recebi comprovante de escolha, mas até a presente data não fui nomeada pelo Governador de São Paulo, o concurso caduca em 25/11/2015. Tenho direito liquido e certo de ser nomeada?
    Jacqueline em 25/09/15 às 11:57
  • Boa noite, passei num concurso fora do numero de vagas , porem existe um cadastro reserva com apenas 50 pessoas , tem varios contratados lá ainda. Tenho direito nessa vaga ?
    Edileia em 09/08/15 às 21:44
  • No setor privado, isso gera danos morais por possível perda de oportunidade e pela expectativa de contratação, de modo análogo, quando o setor publico convoca o candidato essa mesma expectativa é gerada, com a diferença que gera direito liquido e certo a nomeação, desde que você cumpra com requisitos de investidura para o cargo.
    Rodrigo em 21/05/15 às 20:47
  • Passei fora do numero de vagas, porém em dezembro/2015 fui chamada a escolher uma vaga, em 07/05/2015 encerrou a validade do concurso e não saiu a minha nomeação e agora tenho direito a vaga ou não?
    Priscila em 14/05/15 às 22:47