Dicas de Direito Tributário para a prova da 2ª Fase do XXIV Exame da OAB

Fala guerreiros!

A aplicação da prova da 2ª Fase do XXIV Exame de Ordem vem aí!

Isso mesmo!

Ela será realizada no próximo domingo, dia 21/01/2018.

Pois bem. Uma das peças prático-profissionais com grande probabilidade de ser exigida na prova de direito tributário é o Mandado de Segurança com pedido de Liminar.

Por isso queremos destacar alguns pontos essenciais dessa peça.

Sabemos que o Mandado de Segurança (MS) é um remédio constitucional de natureza civil, de rito especial próprio, com fundamento constitucional (art. 5º, inciso LXIX, da CF/88), regulado por lei específica (Lei Federal nº 12.016/09 – Lei do Mandado de Segurança – LMS) e, subsidiariamente, pelas disposições do Código de Processo Civil – CPC.

O Mandado de Segurança com pedido de Liminar encontra fundamento processual, assim, no artigo 5º, inciso LXIX, da CF/88, e também no artigo 1º e 7º, inciso III, da Lei Federal nº 12.016/09 (o artigo 7º, inciso III, fundamenta o pedido de liminar) e no artigo 319 do CPC (que dispõe sobre os requisitos da petição inicial).

O MS – sabemos – tem como finalidade proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público (art. 5º, inciso LXIX, da CF/88 e art. 1º da LMS).

Tem total aplicabilidade no direito tributário, já que a cobrança de tributo indevido (inconstitucional ou ilegal) ou qualquer outro ato da autoridade fiscal em desconformidade com a lei é um ato abusivo e/ou ilegal em face de direito líquido e certo do contribuinte.

“Direito líquido e certo” – atenção – é aquele que pode ser constatado de imediato pelo Juiz, a partir das provas apresentadas junto com a inicial do MS, sem a necessidade de produção de provas remanescentes futuras.

Por isso se diz que no MS a prova é “pré-constituída” e segura! O MS não comporta fase de dilação probatória! Todas as provas devem ser apresentadas com a inicial!

Por isso você deve prestar muita atenção: se o problema da peça prático-profissional informar que a prova necessária à medida judicial já está “pré-constituída” (e ele informará, por exemplo, que o contribuinte já tem todas as provas ou todos os documentos necessários para a adoção da medida processual exigida ou mencionará, expressamente, que a prova já está “pré-constituída”), será um forte indicativo de que a peça exigida é o MS!

Mas a existência da prova pré-constituída não é a única circunstância que determinará o cabimento do MS!

Juntamente com a existência da prova pré-constituída o candidato deve analisar o prazo para a adoção dessa medida judicial.

De fato, conforme disposto no artigo 23 da LMS, o mandamus só pode ser impetrado no prazo decadencial de até 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato a ser impugnado. Se for ultrapassado esse prazo não será mais cabível o mandado de segurança, mas uma ação ordinária, como, por exemplo, a Ação Anulatória.

Dessa forma, preste muita atenção: somando-se à questão da prova pré-constituída, esse prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias é o outro elemento que deve guiar a opção do candidato pelo MS!

Para não ficarmos muito “abstratos”, vamos conferir como o examinador da OAB/FGV “pede” a elaboração de uma inicial de MS:

“PROBLEMA PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL DO XIX EXAME: Zeta é uma sociedade empresária cujo objeto social é a compra, venda e montagem de peças metálicas utilizadas em estruturas de shows e demais eventos. Para o regular exercício de sua atividade, usualmente necessita transferir tais bens entre seus estabelecimentos, localizados entre diferentes municípios do Estado de São Paulo. Apesar de nessas operações não haver transferência da propriedade dos bens, mas apenas seu deslocamento físico entre diferentes filiais de Zeta, o fisco do Estado de São Paulo entende que há incidência de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços – ICMS nesse remanejamento. Diante da falta de recolhimento do imposto, o fisco já reteve por mais de uma vez, por seus Auditores Fiscais, algumas mercadorias que estavam sendo deslocadas entre as filiais, buscando, assim, forçar o pagamento do imposto pela sociedade empresária. Considere que, entre a primeira retenção e a sua constituição como advogado, passaram-se menos de dois meses. Considere, ainda, que todas as provas necessárias já estão disponíveis e que o efetivo pagamento do tributo, ou o depósito integral deste, obstaria a continuidade das operações da empresa que, ademais, não quer se expor ao risco de eventual condenação em honorários, no caso de insucesso na medida judicial a ser proposta. Com receio de sofrer outras cobranças do ICMS e novas retenções, e também pretendendo a rápida liberação das mercadorias já apreendidas, uma vez que elas são essenciais para a continuidade de suas atividades, a sociedade empresária Zeta o procura para, na qualidade de advogado, elaborar a petição cabível, ciente de que, entre a retenção e a constituição do advogado, há período inferior a 120 (cento e vinte) dias, e que, para a demonstração dos fatos, há a necessidade, apenas, de prova documental que lhe foi entregue.”

Olha lá (grifado): o examinar afirmou que a prova é documental, que está pré-constituída e que não se passaram mais do que 120 (cento e vinte) dias contados da prática do ato coator!

Ele está dizendo (gritando): faça o MS!

Está vendo! Não é tão complicado assim!

Pois bem. Identificado o cabimento do MS vamos às dicas de sua elaboração!

A primeira dica é sobre o endereçamento da petição inicial: diferentemente das ações ordinárias (que são propostas, em regra, no local do domicílio do Autor), o MS deve ser endereçado ao juiz da subseção judiciária ou da comarca do domicílio da autoridade coatora (que corresponde, em regra, ao local da ocorrência do ato coator).

Quanto às partes no MS, são elas o Impetrante (pessoa física ou jurídica) e o Impetrado (autoridade coatora), que devem ser devidamente qualificados pelo candidato no preâmbulo da peça, sendo que o verbo correto é “impetrar” (não é “propor” Mandado de Segurança).

O Impetrado (ou autoridade coatora) é o representante de pessoa jurídica de direito público ou privado que esteja no exercício de atribuições do Poder Público e que praticou o ato abusivo e/ou ilegal, ou determinou a sua prática.

E aqui há outro detalhe que merece toda a atenção: diferentemente do que ocorre em relação às ações ordinárias, o MS não é impetrado em face da pessoa política de direito público interno (ou seja, não será indicada a União, os Estados, o Distrito Federal ou os municípios no polo passivo do MS).

O MS – atenção – é impetrado em face da própria autoridade que praticou o ato ou que detém competência para corrigi-lo.

Contudo, como nem sempre é fácil identificar quem é a autoridade responsável pelo ato (autoridade coatora), criou-se uma “convenção” que recomenda-se seja seguida na resolução das peças prático-profissionais do Exames da OAB/FGV, salvo se o problema trouxer informação diferente ok?

Assim, em regra, são essas as autoridades coatoras a serem indicadas, na peça, pelo candidato:

Pois bem. Vamos prosseguir.

Após o preâmbulo (com a indicação e qualificação das partes, nome completo da peça – Mandado de Segurança com pedido Liminar – e seus fundamentos processuais), o candidato deverá expor “os fatos”.

Após “os fatos” (I – DOS FATOS) o candidato deve abrir um tópico específico intitulado “Do cabimento do Mandado de Segurança” (II – DO CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA), no qual deverá discorrer – como facilmente se deduz – sobre o cabimento do mandamus, fundamentando sua exposição – conforme exige a banca – no art. 5º, inciso LXIX, da CF/88 ou no art. 1º da LMS. Apesar de a OAB/FGV pontuar um ou outro desses fundamentos legais (o da CF ou o da LMS), recomenda-se que o candidato esbanje todo o seu conhecimento e apresente os dois fundamentos!

Nesse mesmo tópico o candidato deverá demonstrar, ainda (se for o caso, em se tratando de Mandado de Segurança repressivo, isto é, impetrado em face de ato coator já praticado), que o MS está sendo impetrado dentro do prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato a ser impugnado, nos termos do art. 23 da Lei Federal nº 12.016/09 – Lei do Mandado de Segurança.

Pois bem. Em seguida vem o tópico “Do Direito” (III- DO DIREITO), no qual o candidato trabalhará as teses (constitucionais, legais ou jurisprudenciais) que amparam a pretensão a que se refere o problema.

Fiquem calmos e identifiquem todas as teses! A resposta está na lei! É só manter a “cabeça fria” e procurar! Eu sei que vocês sabem procurar no índice alfabético-remissivo! Se der branco: índice alfabético-remissivo!

Vamos lá! Identificadas todas as teses, desenvolva sua argumentação na forma de silogismo! Além de ajudar você a estruturar o raciocínio, facilita a correção pelo examinador! Lembre-se disso!

Em seguida, logo após a exposição “DO DIREITO” você precisará abrir um tópico para explorar a fundamentação do pedido de liminar.

Deverá abrir, assim, um tópico denominado “Da Liminar” (IV – DA LIMINAR).

Conforme já explicamos acima, a Liminar em Mandado de Segurança encontra fundamento no art. 7º, inciso III, da LMS (atenção, a liminar não é fundamentada no art. 300 ou em qualquer outro artigo do CPC).

Para o desenvolvimento da fundamentação do pedido de concessão de liminar  o examinador exige que você demonstre a existência dos seguintes requisitos: (i) fundamento relevante ou fumus boni juris (como as ações de cunho tributário envolvem, em regra, na maioria dos casos, questões puramente de direito, não é difícil demonstrar o preenchimento desse requisito, pois será suficiente apontar a eventual inconstitucionalidade, ilegalidade etc.); e (ii) o risco de ineficácia da medida acaso seja finalmente deferida ou periculum in mora (é necessário demonstrar que há algum risco real ao Impetrante, o que também é fácil nas ações de cunho tributário).

Atenção: os requisitos acima devem estar presentes simultaneamente, isto é, cumulativamente (um “e” outro e não um “ou” outro), razão pela qual o candidato deve demonstrar a existência dos dois!

Muitos alunos demonstram “um” e simplesmente se esquecem de demonstrar “o outro”, o que traz prejuízo à nota!

E na sequência temos os pedidos!

Obviamente, o candidato deverá abrir um tópico “Dos pedidos” (V – DOS PEDIDOS).

Assim, após a frase de chamamento, deverá apresentar os pedidos em itens:

No item “a” deverá formular o pedido de concessão da liminar, com base no art. 7º, inciso III, da LMS, com vistas à finalidade que deve ser indicada (suspensão da exigibilidade, expedição de certidão etc.), mencionando que o fundamento relevante e o risco de ineficácia da medida foram suficientemente demonstrados.

No item “b” deverá formular o pedido de julgamento procedente do pedido, para que seja concedida a segurança em definitivo (não pode esquecer esse pedido, que é o principal), indicando, em seguida, a finalidade dessa concessão (para cancelar, para declarar etc.) e as razões do direito que justifica a concessão (indicação resumida da tese de direito material), pedindo, também ao final, a ratificação da liminar concedida (que pediu no item “a”).

No item “c” deverá formular o pedido de notificação da autoridade coatora no prazo legal, para apresentar informações no prazo legal de 10 (dez) dias, bem como a oitiva do Ministério Público.

No item “d” deverá pedir que se de ciência do feito ao órgão de representação judicial do ente ao qual pertence a autoridade coatora (da União, do Estado etc.), na pessoa de seu representante legal, para integrar a lide na condição de litisconsorte passivo.

No item “e” deverá formular o pedido de condenação ao pagamento das custas processuais (lembre-se que não há condenação em honorários advocatícios em MS, razão pela qual isso não pode ser pedido).

E no item “f” deverá formular, por fim, o pedido de dispensa da audiência de conciliação, nos termos do art. 334, § 4º, inciso II, do CPC, por tratar-se de direito que não admite autocomposição.

Atenção: como o MS não comporta dilação probatória posterior, já que a prova deve ser pré-constituída (apresentada junto com a inicial, conforme explicamos acima), não deve ser feito pedido de produção de prova!

Por favor, não cometa esse erro!

Seguindo para o final, o candidato deve abrir um tópico para a indicação do valor da causa (VI – DO VALOR DA CAUSA), seguindo para o desfecho, que é a parte final da peça, onde são indicados o pedido geral de deferimento, o local, a data e o nome e inscrição do Advogado.

Atenção: o preenchimento do desfecho da peça deve ser – necessariamente – genérico, de modo que não possa levar à identificação do candidato, sob pena de anulação da prova. Parece “bobagem”, mas acontece!

Vistos todos esses detalhes, vamos ver a nossa sugestão de estrutura da peça:

É isso aí pessoal!

O MS é uma forte possibilidade! Quem sabe?

Por isso elaboramos este artigo para vocês!

Um forte abraço e uma excelente prova a todos no dia 21/01/2018!

Prof. Rodrigo Martins

@professorrodrigomartins