Fase preparatória da licitação

Olá, caros leitores! Preparados para mais uma sessão de aprendizado? Neste artigo analisaremos os requisitos da fase preparatória da licitação públicas.

Para melhor compreensão, o assunto foi dividido nos seguintes tópicos:

• Introdução
• Requisitos da fase preparatória
• Análise de cada inciso da fase preparatória

Vamos lá!

Requisitos da fase preparatória

Os requisitos da fase preparatória da licitação estão previstos no art. 18 da Lei 14.133:

Art. 18. A fase preparatória do processo licitatório [verificar diferença entre processo e procedimento neste link] é caracterizada pelo planejamento e deve compatibilizar-se com o plano de contratações anual de que trata o inciso VII do caput do art. 12 desta Lei, sempre que elaborado, e com as leis orçamentárias, bem como abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação, compreendidos:

I – a descrição da necessidade da contratação fundamentada em estudo técnico preliminar que caracterize o interesse público envolvido;

II – a definição do objeto para o atendimento da necessidade, por meio de termo de referência, anteprojeto, projeto básico ou projeto executivo, conforme o caso;

III – a definição das condições de execução e pagamento, das garantias exigidas e ofertadas e das condições de recebimento;

IV – o orçamento estimado, com as composições dos preços utilizados para sua formação;

V – a elaboração do edital de licitação;

VI – a elaboração de minuta de contrato, quando necessária, que constará obrigatoriamente como anexo do edital de licitação;

VII – o regime de fornecimento de bens, de prestação de serviços ou de execução de obras e serviços de engenharia, observados os potenciais de economia de escala;

VIII – a modalidade de licitação, o critério de julgamento, o modo de disputa e a adequação e eficiência da forma de combinação desses parâmetros, para os fins de seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, considerado todo o ciclo de vida do objeto;

IX – a motivação circunstanciada das condições do edital, tais como justificativa de exigências de qualificação técnica, mediante indicação das parcelas de maior relevância técnica ou valor significativo do objeto, e de qualificação econômico-financeira, justificativa dos critérios de pontuação e julgamento das propostas técnicas, nas licitações com julgamento por melhor técnica ou técnica e preço, e justificativa das regras pertinentes à participação de empresas em consórcio;

X – a análise dos riscos que possam comprometer o sucesso da licitação e a boa execução contratual;

XI – a motivação sobre o momento da divulgação do orçamento da licitação, observado o art. 24 desta Lei.

Diante disso é possível concluir que antes mesmo de ser iniciada a fase preparatória da licitação, deve existir um plano de contratações anual respaldado nas leis orçamentárias (PPA, LDO e LOA), conforme norma do caput do art. 18. As licitações, como visam contratações que comprometem a Administração financeiramente, demandam previsão nesses instrumentos. Até mesmo a participação no sistema de registro de preços, que dispensa dotação orçamentária (indicação específica da origem da verba a ser gasta), faz necessária a previsão nas lei orçamentárias e no plano de contratações anual.

Análise de cada inciso da fase preparatória

Quanto aos documentos da fase preparatória da licitação, logo no inciso I do art. 18 da Lei 14.133/21 são dispostos dois requisitos: um documento que descreve a necessidade de contratação (documento de oficialização de demanda – DOD ou documento de formalização de demanda – DFD) e o estudo técnico preliminar – ETP. Apesar de não estar explicitamente apresentado no inciso I do art. 18 o documento no qual a necessidade da contratação é apresentada, por meio de inferência da norma do art. 72, I, da Lei 14.133/21, a Administração Pública adotou o costume (por vezes sedimentado em instrumentos normativos) de colocar tal informação nos documentos chamados de documento de formalização/oficialização de demanda.

No âmbito federal, a descrição da necessidade de contratação foi considerada etapa anterior à formação do estudo técnico preliminar, servindo para fundamentar até mesmo o plano de contratações anual, de maneira contrária à lógica do inciso I do art. 18. Como consequência, diversos outros entes passaram a reproduzir tal lógica em seus regulamentos. Dito isso, vale destacar que no Decreto nº 10.947, de 25 de janeiro de 2022, art. 2º, IV, foi absorvida a ideia constante no art. 72, I, da Le 14.133/21, para que a descrição da necessidade de contratação fosse tratada no documento de formalização de demanda.

Quanto aos requisitos do inciso II, são apresentados os seguintes documentos: termo de referência, anteprojeto, projeto básico e projeto executivo. Nesses documentos, o objeto a ser contratado é definido. Apesar de esse trecho ser autoexplicativo, é importante ter em mente que as informações contidas nesses documentos devem estar em congruência com as informações dispostas no DOD/DFD e no termo de referência (requisitos do termo de referência no art. 6º, XXIII, da Lei 14.133/21).

Os requisitos do inciso III, por outro lado, não são explicitamente vinculados a nenhum documento específico na Lei 14.133. Todavia, é comum que as condições de execução e pagamento sejam colocadas no termo de referência (em razão do art. 6, XXIII, da Lei 14.133), além de contas nas cláusulas da minuta contratual.

Da mesma maneira que os requisitos do inciso III estão vinculado ao termo de referência, os requisitos do inciso IV também estão vinculados ao termo de referência, também em razão da norma do art. 6, XXIII, da Lei 14.133. Ainda assim, é muito comum que seja confeccionado documento específico que trate do orçamento estimado e dos métodos de precificação do objeto do contrato.

O inciso V trata do edital de licitação. Conforme art. 25 da Lei 14.133: O edital deverá conter o objeto da licitação e as regras relativas à convocação, ao julgamento, à habilitação, aos recursos e às penalidades da licitação, à fiscalização e à gestão do contrato, à entrega do objeto e às condições de pagamento. É um documento muito importante que dá publicidade ao certame e expõe as regras a serem seguidas. Esse documento, além de compor a fase preparatória, marca o início da segunda fase da licitação, quando da sua publicação.

A minuta de contrato, referente ao inciso VI, é mencionada somente duas vezes na Lei 14.133. Tal documento serve como um rascunho do contrato a ser assinado e deve ser publicado como anexo do edital, para dar conhecimento aos interessados e, se for o caso, permitir a sua impugnação.

O regime de fornecimento ou execução do inciso VII é requisito que também costuma ser incluído no termo de referência, muitas vezes topograficamente próximo aos requisitos do inciso III.

Em se tratando dos requisitos do inciso VIII, estes são apresentados no termo de referência (às vezes até no estudo técnico preliminar), e são reproduzidos no edital.

Os requisitos do inciso IX geralmente constam no termo de referência ou no edital (ou nos dois documentos.

Quanto à análise dos riscos do inciso X, é importante consignar que se trata de um requisito que se diferencia da matriz de riscos, visto que esta última corresponde a uma cláusula contratual, conforme art. 6º, XXVII, da Lei 14.133/21). A análise de riscos geralmente consta no termo de referência, mas também é possível encontrar procedimentos licitatórios em que documentos específicos tratem desse requisito (como mapa de riscos).

No que tange à motivação sobre o momento da divulgação do orçamento da licitação (inciso XI, por se tratar de um requisito importante do início da fase preparatória, ela costuma ser inserida no DFD ou no TR.

Contudo, é importante saber que nem sempre esses requisitos são distribuídos dessa maneira entre os documentos e, ainda assim, não fica configurado vício que macule o procedimento licitatório, exceto se houver violação aos princípios aplicáveis ou se for demonstrado prejuízo ao certame.

Ademais, é possível que os entes federativos estipulem formas específicas para cumprimento desses requisitos ou acrescente outros requisitos à fase preparatória.

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