Multa moratória tributária: teto de 20% (Tema 816 – STF)

Fala, pessoal, tudo bem com vocês? Hoje vamos tratar de uma decisão do STF que pode ser muito explorada nos concursos fiscais, já que é bem recente, sendo proferida em 2025. A decisão do julgamento do RE 882.461/MG fixou as teses do Tema 816 da Repercussão Geral, que teve na sua decisão a resolução de duas controvérsias de uma só vez, a multa moratória tributária e o ISS sobre industrialização por encomenda. Como é um tema quente, vamos destrinchar e entender de uma vez o que foi decidido, pois no próximo concurso já pode ter uma questão abrangendo esse conteúdo. Vamos ver.

O caso concreto – RE 882.461

O caso envolveu a ArcelorMittal Brasil S/A, que realizava cortes de bobinas de aço como etapa intermediária do ciclo produtivo, nesse caso, os produtores de aço enviavam o material em estado bruto, a empresa fazia o corte e devolvia o produto aos próprios contratantes, que o destinavam à venda ou à continuidade do processo produtivo.

Veio o Município de Contagem/MG e autuou a empresa para o recolhimento do ISS com base no subitem 14.05 da Lista Anexa à LC nº 116/03, teve judicialização e o TJMG manteve a cobrança, entendendo que a atividade se enquadrava no dispositivo independentemente de ser uma etapa intermediária da cadeia produtiva. A empresa levou o caso ao STF e o Plenário deu razão à empresa. Esse foi o resumo geral do caso, agora vamos detalhar a decisão do STF para compreender bem o que foi decidido e como.

ISS não incide sobre industrialização por encomenda destinada à cadeia produtiva – RE 882.461

Para entender por que o STF afastou o ISS aqui, é preciso voltar um pouco na história e entender o caminho da legislação, já que as legislações anteriores à LC nº 116/03, atividades como beneficiamento, corte, recorte e congêneres estavam sujeitas ao ISS somente quando incidentes sobre objetos não destinados à industrialização ou comercialização. Essa ressalva era o que evitava que o ISS, imposto cumulativo, incidisse sobre etapas intermediárias de cadeias produtivas sujeitas ao IPI e ao ICMS, que são não cumulativos.

Com a LC nº 116/03, essa ressalva foi suprimida e o subitem 14.05 passou a prever as atividades sobre “objetos quaisquer”, sem distinguir o destino, dessa forma, ficou em aberto essa questão, incide ou não incide quando for destinado à etapa produtiva?

O STF matou tudo e disse que o que importa é o papel que a atividade de industrialização por encomenda exerce na cadeia econômica, e não a análise isolada da atividade-fim da empresa. Esse raciocínio já havia sido desenvolvido anteriormente pelo STF, mas sobre embalagens: “para o aparente conflito entre o ISS e o ICMS nos serviços gráficos, nenhuma qualidade intrínseca da atividade resolve o impasse, a solução está no papel que essa atividade tem no ciclo produtivo”. Dessa forma, sobreveio o Tema 816 que definiu que se o objeto retorna à circulação ou à nova industrialização após o processamento, a atividade representa apenas uma fase do ciclo econômico, e o ISS não incide.

O STF concluiu que ao suprimir a ressalva inicialmente estabelecida, a LC nº 116/03 extrapolou os limites constitucionais da competência dos municípios em dois sentidos, sendo o primeiro em relação à invasão da competência da União e dos estados, que reservam ao IPI e ao ICMS a tributação de produção e circulação de bens e, no segundo caso, em relação ao efeito cumulativo indevido, já que o ISS não comporta creditamento, e sua incidência sobre etapas intermediárias cria um custo econômico contrário extremamente elevado.

A primeira parte do Tema 816 para sedimentar esse assunto assim definiu: “É inconstitucional a incidência do ISS a que se refere o subitem 14.05 da lista anexa à LC nº 116/03 se o objeto é destinado à industrialização ou à comercialização.”

Multa moratória tributária tem teto de 20%

A segunda tese do Tema 816 é um prato cheio para o examinador cobrar nas provas. O STF fixou 20% do débito tributário como teto máximo para a multa moratória tributária de qualquer ente federado, ou seja, União, estados, DF e municípios estão todos vinculados.

Antes de entender o motivo, vale destacar as diferenças dos tipos de multa tributária:

Essa graduação de gravidade é o ponto-chave do raciocínio do STF, pois entende-se que a multa moratória tributária é a de menor grau de reprovabilidade, já que o contribuinte simplesmente atrasou o pagamento, sem má-fé, fraude ou dolo. Por isso, ela deve ser proporcionalmente menor que as demais, mas o problema é que muitos entes vinham aplicando multas moratórias de 30%, 40% e até 50% (eles se passaram demais, rs) completamente desproporcionais para uma infração que é, simplesmente, um mero atraso.

Esse entendimento se apoiou no RE nº 582.461/SP (Tema 214), em que a Corte já havia estabelecido que a multa moratória tributária de 20% não é confiscatória. Mas, a partir do Tema 816, qualquer multa moratória tributária acima de 20% é inconstitucional por violação aos princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e da vedação ao confisco.

Assim, a segunda parte do Tema 816 definiu: “As multas moratórias instituídas pela União, pelos estados, pelo Distrito Federal e pelos municípios devem observar o teto de 20% do débito tributário.”

A modulação dos efeitos

Para a tristeza dos contribuintes o STF conferiu eficácia ex nunc, sem efeito retroativo, a contar da publicação da ata de julgamento do mérito, assim ficou estabelecido que aquele contribuinte que recolheu ISS até a véspera da publicação não tem direito à repetição de indébito, o que foi pago, foi pago. Já, a partir da data de publicação, os municípios não podem mais cobrar ISS sobre industrialização por encomenda de objetos destinados à industrialização ou comercialização. Para aqueles casos em que o ISS foi pago, fica vedada a cobrança retroativa do IPI e do ICMS sobre os mesmos fatos geradores, ou seja, fica apenas o ISS recolhido e nada mais, não podendo vir o estado e a União cobrar ICMS e IPI. Agora, para os casos em que nem ISS nem IPI/ICMS foram recolhidos, aí sim incide o IPI/ICMS em relação a esses fatos geradores anteriores. As ações judiciais já em curso até a véspera da publicação da ata ficaram ressalvadas, inclusive repetição de indébito e execuções fiscais, dessa forma, mesmo que a regra geral diga que não devolve o ISS pago no passado, quem já tinha ação pode receber de volta.

Para a Tese 2 da multa moratória tributária, não houve limitação temporal expressa, o que indica aplicação imediata e com efeitos retroativos para os casos ainda em discussão, assim, os contribuintes com autos de infração em aberto, cujas multas moratórias excedam 20%, podem entrar com ação solicitando a redução ao teto fixado pelo STF.

Conclusão

Chegamos ao fim, pessoal. O Tema 816 é exatamente o tipo de decisão recente e de amplo alcance que os examinadores adoram cobrar, então fiquem ligados. A tese da multa moratória com teto de 20% é importantíssima, pois se o examinador disser que é possível um ente estipular multa moratória de 30%, estará errado. Já a tese do ISS sobre industrialização por encomenda mistura competência tributária, não cumulatividade e o critério do papel na cadeia produtiva, um prato cheio para questões. Estudem com atenção, porque o examinador que trouxer isso para a prova estará cobrando um tema recente que poucas pessoas terão visto, mas vocês estarão preparados para acertar a questão. No mais é isso, vou ficando por aqui, abraços.

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