Informativo STF 945 Comentado
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Informativo STF 945 Comentado

Informativo nº 945 do STF COMENTADO para vocês!

Como eu havia comentado, estamos a disponibilizar TODOS os informativos. Aqui vai um de 2019 para irmos fechando todas as lacunas.

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Sumário

DIREITO PROCESSUAL PENAL. 2

1.    Competência jurisdicional e validade das provas produzidas. 2

1.1.     Situação FÁTICA. 2

1.2.     Análise ESTRATÉGICA. 3

DIREITO TRIBUTÁRIO.. 6

2.    Limitação de compensação de prejuízos fiscais. 6

2.1.     Situação FÁTICA. 7

2.2.     Análise ESTRATÉGICA. 7

DIREITO PENAL. 10

3.    Reclamação e tribunal do júri 10

3.1.     Situação FÁTICA. 10

3.2.     Análise ESTRATÉGICA. 11

4.    Tráfico privilegiado e regime inicial de cumprimento de pena. 12

4.1.     Situação FÁTICA. 12

4.2.     Análise ESTRATÉGICA. 12

DIREITO PROCESSUAL PENAL MILITAR. 14

5.    Crime de violência contra inferior e condição de militar 14

5.1.     Situação FÁTICA. 14

5.2.     Análise ESTRATÉGICA. 15

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. 16

6.    Execução individual: mandado de segurança coletivo e servidor não filiado a sindicato. 16

6.1.     Situação FÁTICA. 16

6.2.     Análise ESTRATÉGICA. 17

PARA TESTAR SEU CONHECIMENTO.. 18

7.    QUESTÕES. 18

7.1.     Questões objetivas: CERTO ou ERRADO. 18

7.2.     Gabarito. 18

DIREITO PROCESSUAL PENAL

1.    Competência jurisdicional e validade das provas produzidas

RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL

A determinação de busca e apreensão nas dependências do Senado Federal, desde que não direcionada a apurar conduta de congressista, não se relaciona com as imunidades parlamentares. Ademais, no caso de prova determinada por juízo incompetente, não devem ser considerados contaminados os elementos probatórios cuja produção prescindem de prévia autorização judicial.

Rcl 25537/DF e AC 4297/DF, Plenário, rel. Min. Edson Fachin, julgamento em 26.6.2019.

1.1. Situação FÁTICA.

O caso é o seguinte: algumas pessoas dentro do Senado, vinculadas portanto ao legislativo federal brasileiro, mas não necessariamente senadores, estavam a ser investigadas com controle no âmbito da Justiça Federal de primeira instância. Já viu que vai dar ruim né…

Acontece que Policiais legislativos do Senado Federal teriam supostamente implementado ações de contrainteligência direcionadas a frustrar a realização de interceptações telefônicas e de escutas ambientais com a finalidade de neutralizar meios de obtenção de prova determinados no contexto de operação policial contra a corrupção.

Em resposta, o juiz federal determinou diversas medidas constritivas, inclusive prisões temporárias, suspensão de função pública e ordem de busca e apreensão a serem cumpridas na sede da polícia legislativa, localizada nas dependências do Senado Federal. Estaria havendo obstrução, conduta criminosa por parte dos policiais, “cedendo a pedido ou influência de outrem”.

O ministro Teori Zavascki, relator original da reclamação, deferiu liminar para suspender o inquérito e procedimentos conexos. Além disso, solicitou a pronta remessa do feito a esta Corte e determinou à autoridade reclamada (o juiz federal) proceder à imediata soltura de quaisquer detidos em decorrência do referido inquérito.

A Procuradoria-Geral da República (PGR) ajuizou ação cautelar para a apreensão dos elementos probatórios arrecadados por meio de ordem judicial oriunda do juízo reclamado. E agora a questão é se eles são válidos ou não…

1.2. Análise ESTRATÉGICA.

1.2.1.  Qualquer medida investigativa dentro do Senado é ilegal?

R: NÃO

As imunidades parlamentares almejam conferir condições materiais ao exercício independente de mandatos eletivos. Funcionam, dessa maneira, como instrumento de proteção da autonomia da atuação dos mandatários que representam a sociedade. A finalidade dessa proteção, naturalmente, NÃO se aplica a agentes públicos que não se encontrem investidos dessa condição (não senadores ou deputados).

A determinação de busca e apreensão nas dependências do Senado Federal, desde que não direcionada a apurar conduta de congressista, NÃO se relaciona com as imunidades parlamentares.

Ao contrário do que ocorre quanto às imunidades diplomáticas, as prerrogativas e imunidades parlamentares NÃO se estendem aos locais onde os parlamentares exercem suas atividades nem ao corpo auxiliar.

Imunidades diplomáticasPrerrogativas e imunidades parlamentares
Estendem-se aos locais onde os diplomatas exercem suas atividades e ao corpo auxiliar.NÃO se estendem aos locais onde os parlamentares exercem suas atividades NEM ao corpo auxiliar
MAIS AMPLASMAIS RESTRITAS

1.2.2.  Então foi tudo legal?

R: NÃO

Entendeu o STF que os indícios coligidos não levaram a conclusão segura de que os policiais legislativos teriam agido por iniciativa própria. Ao que parece, as varreduras foram realizadas por ordem de senador.

E assim sendo, revela-se impróprio que a instância de primeiro grau avalie intrincada matéria atinente à ausência de elemento subjetivo quanto aos parlamentares que teriam ordenado os atos tidos como delituosos eventual nulidade decorrente da inobservância da prerrogativa de foro não se estende aos agentes que não se enquadrem nessa condição.

Por isso o processo deve prosseguir no STF.

1.2.3.  Então é tudo NULO?

R: NÃO

A Constituição, apenas em hipóteses excepcionais e expressas, optou pela submissão de diligências naturalmente invasivas (interceptação telefônica, busca e apreensão, quebra de sigilo etc.) à cláusula da reserva jurisdicional, casos em que o controle judicial prévio funciona como elemento de legitimação da produção do elemento probatório.

Essa realidade, contudo, NÃO se estende a todo e qualquer ato de investigação. Ao contrário, na medida em que a regra é a dispensa de prévia autorização judicial, resguardando-se, em qualquer hipótese, o controle posterior (CF, art. 5º, XXXV).

Embora não se ignore a relevância do JUIZ NATURAL para fins de legitimação da persecução penal, sua eventual inobservância NÃO acarreta a nulidade da prova colhida na hipótese em que não atuar como fator decisivo à sua produção.

Eventual irregularidade NÃO gera automática invalidade, incumbindo, sob a ótica da instrumentalidade das formas, a aferição do gravame suportado pelo interessado. Referida análise não se traduz, simplesmente, a partir de eventual RESULTADO probatório desfavorável. É imperioso que o interessado evidencie certo nexo causal entre o ato tido como irregular e a consequência jurídica que almeja combater, bem como que aponte, ao menos de forma indiciária, a possibilidade efetiva de reversão do resultado processual se ausente a irregularidade ventilada.

No caso de prova determinada por juízo incompetente, NÃO devem ser considerados contaminados os elementos probatórios cuja produção prescindem de prévia autorização judicial.

Revela-se adequada a apreensão de documentos e equipamentos associados à polícia do Senado Federal e aos policiais legislativos alvo de investigação, na medida em que tais elementos podem contribuir para a formação da convicção do titular da ação penal.

1.2.4.  E para as provas com reserva de jurisdição?

R: NÃO

A interceptação telefônica, por sua vez, constitui medida sujeita à cláusula da reserva de jurisdição (CF, art. 5º, XII), de modo que a violação ao Princípio do Juiz Natural quanto à apreciação do deferimento do referido meio de obtenção de prova alcança seu ciclo de produção e constitui causa de nulidade em relação aos agentes detentores de foro por prerrogativa.

Essas provas colhidas NÃO admitem convalidação, pois a eficácia prospectiva da apreciação judicial e a própria natureza desses elementos também impedem a aplicação da Teoria da Descoberta Inevitável. Conclusão diversa poderia, por exemplo, ser encampada na hipótese de quebra de sigilo, porque, nesse caso, a ordem judicial superveniente, proferida pelo órgão competente, alcançaria idêntico resultado probatório.

Logo, é preciso separar: se três pessoas estão sob investigação e uma delas tem foro por prerrogativa de função e o juiz de 1ª instância autoriza a interceptação telefônica de todo mundo, a interceptação será considerada NULA apenas em relação aos a quem tem foro “privilegiado” (Senador, por exemplo, por usurpação da competência do STF). O desrespeito ao juízo natural NÃO contamina os elementos probatórios colhidos no que se refere aos investigados que não possuem foro por prerrogativa de função.

1.2.5.  Divergência.

Vencidos, em parte, os ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Dias Toffoli, que julgaram procedente o pedido formulado na reclamação em maior extensão e indeferiram o pleito da ação cautelar.

Entenderam que a competência para, no caso, determinar busca e apreensão é do STF. Dessa forma, declararam a ilicitude da prova produzida. Afirmaram NÃO ser possível analisar se há ou não autoridade com prerrogativa de foro a posteriori.

Vencidos também os ministros Marco Aurélio e Celso de Mello, que julgaram improcedente o pedido formulado na reclamação e indeferiram pleito da ação cautelar. Pontuaram NÃO haver envolvimento de parlamentar a ditar a vinda desse procedimento para o STF.

1.2.6.  Resultado final.

O Plenário, por maioria, julgou parcialmente procedente pedido formulado em reclamação para reconhecer a usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal e confirmar a liminar deferida no que toca à tramitação, no âmbito dessa Corte, do Inq 4.335, da Pet 6.353 e da AC 4.285.

Além disso, a Corte declarou a licitude das provas cuja produção dispensam prévia autorização judicial e, em relação aos detentores de prerrogativa de foro, a ilicitude das interceptações telefônicas e da quebra de sigilo de dados telefônicos.

DIREITO TRIBUTÁRIO

2.    Limitação de compensação de prejuízos fiscais

RECURSO EXTRAORDINÁRIO

É constitucional a limitação do direito de compensação de prejuízos fiscais do Imposto de Renda sobre Pessoa Jurídica (IRPJ) e da base de cálculo negativa da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL).

RE 591340/SP, Plenário, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 27.6.2019

2.1. Situação FÁTICA.

Para entender essa decisão é preciso relembrar alguns conceitos: a base de cálculo do IRPJ é o lucro, podendo ser (1) lucro real, (2) lucro presumido ou (3) lucro arbitrado, correspondente ao período de apuração.

A Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) é um tributo federal instituído pela Lei nº 7.689/88, cujo fato gerador é justamente o lucro das pessoas jurídicas.

Mas e quando a PJ tiver PREJUÍZO?

Se no exercício a empresa tem lucro deve pagar IRPJ e CSLL incidentes sobre esse valor positivo. Entretanto, se em determinado ano fechar no vermelho, poderá deduzir esse prejuízo da base de cálculo dos tributos devidos quando voltar a ser lucrativa, em períodos posteriores.

O que as empresas ficam chateadas é que há uma LIMITAÇÃO a essa compensação: os arts. 42 e 58 da Lei nº 8.981/95 e os arts. 15 e 16 da Lei nº 9.065/95 impõem um TETO ao percentual que pode ser compensado: 30% do lucro real antes da compensação.

Segundo as empresas, essa limitação de 30% imposta pelas Leis nº 8.981/95 e nº 9.065/95, indiretamente representa uma tributação sobre o patrimônio ou capital das empresas, e não sobre o lucro (especialmente no que excede o teto da compensação do prejuízo). Haveria, na espécie, uma corrupção dos conceitos de lucro estabelecido pela Direito Comercial e pela Constituição Federal, com verdadeiro confisco.

2.2. Análise ESTRATÉGICA.

2.2.1.  Questão JURÍDICA.

Lei 8.981/1995: “Art. 42. A partir de 1º de janeiro de 1995, para efeito de determinar o lucro real, o lucro líquido ajustado pelas adições e exclusões previstas ou autorizadas pela legislação do Imposto de Renda, poderá ser reduzido em, no máximo, trinta por cento. (Vide Lei 9.065, de 1995) Parágrafo único. A parcela dos prejuízos fiscais apurados até 31 de dezembro de 1994, não compensada em razão do disposto no caput deste artigo poderá ser utilizada nos anos-calendário subsequentes. (…) Art. 58. Para efeito de determinação da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro, o lucro líquido ajustado poderá ser reduzido por compensação da base de cálculo negativa, apurada em períodos-base anteriores em, no máximo, trinta por cento.  (Vide Lei 9.065, de 1995)”

Lei 9.065/1995: “Art. 15. O prejuízo fiscal apurado a partir do encerramento do ano-calendário de 1995, poderá ser compensado, cumulativamente com os prejuízos fiscais apurados até 31 de dezembro de 1994, com o lucro líquido ajustado pelas adições e exclusões previstas na legislação do imposto de renda, observado o limite máximo, para a compensação, de trinta por cento do referido lucro líquido ajustado. Parágrafo único. O disposto neste artigo somente se aplica às pessoas jurídicas que mantiverem os livros e documentos, exigidos pela legislação fiscal, comprobatórios do montante do prejuízo fiscal utilizado para a compensação. Art. 16. A base de cálculo da contribuição social sobre o lucro, quando negativa, apurada a partir do encerramento do ano-calendário de 1995, poderá ser compensada, cumulativamente com a base de cálculo negativa apurada até 31 de dezembro de 1994, com o resultado do período de apuração ajustado pelas adições e exclusões previstas na legislação da referida contribuição social, determinado em anos-calendário subsequentes, observado o limite máximo de redução de trinta por cento, previsto no art. 58 da Lei nº 8.981, de 1995.”

CF/1988: “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (…) IV – utilizar tributo com efeito de confisco;”

2.2.2.  É constitucional a LIMITAÇÃO do direito de compensação de prejuízos fiscais do Imposto de Renda sobre Pessoa Jurídica (IRPJ) e da base de cálculo negativa da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido?

R: SIM!

Em palavras simples, o STF disse o seguinte: “JÁ ESTOU CANSADO DE JULGAR ISSO!”.

O Plenário afirmou que existem inúmeros precedentes que atestaram a constitucionalidade dos arts. 42 e 58 da Lei 8.981/1995. Tais normas foram analisadas em relação ao princípio da anterioridade e da irretroatividade, bem como quanto à questão do direito adquirido e da existência de eventual efeito confiscatório.

Da mesma forma, há julgados que apontam no sentido de NÃO haver a instituição da figura do empréstimo compulsório.

NÃO há direito adquirido de poder compensar prejuízos para efeitos de análise do lucro e da tributação.

Em um País que adota um sistema de livre concorrência, NÃO há a obrigatoriedade da previsão de compensação de prejuízos. Não há tampouco uma cláusula pétrea que garanta a sobrevivência de empresas ineficientes, que não conseguiram, por qualquer que seja o motivo, sobreviver ao mercado.

O ministro Roberto Barroso registrou que o STF deve ser proativo na preservação das regras do jogo democrático e na garantia dos direitos fundamentais, mas deve ser AUTOCONTIDO em questões administrativas, econômicas e tributárias, a menos que se caracterize claramente a violação de um direito fundamental, o que não ocorre no presente caso.

Ou seja: ativismo AQUI, não ALI :D

2.2.3.  Divergência.

Vencidos os ministros Marco Aurélio (relator), Edson Fachin e Ricardo Lewandowski, que deram provimento ao recurso extraordinário.

O relator assentou que, inobservado o acréscimo patrimonial, não há como cogitar da existência de lucro. Se não há lucro, não há demonstração de aptidão para suportar a carga tributária. A limitação ao aproveitamento do prejuízo acumulado apresenta, assim, contornos verdadeiramente confiscatórios, situação vedada pelo art. 150, IV, da Constituição Federal.

No mesmo sentido, o ministro Edson Fachin asseverou que a limitação interperiódica à compensação de prejuízo é INCOMPATÍVEL com o conceito constitucional de renda e também afronta os princípios constitucionais da capacidade contributiva e da vedação ao confisco.

Já o ministro Ricardo Lewandowski entendeu que, na medida em que se estabelece um limite percentual à dedução, não se pode aferir fidedignamente o lucro líquido do contribuinte. E, nesse sentido, há afronta aos princípios constitucionais da capacidade contributiva, da vedação ao confisco e, também, ao princípio da universalidade e da isonomia.

2.2.4.  Resultado final.

É constitucional a limitação do direito de compensação de prejuízos fiscais do Imposto de Renda sobre Pessoa Jurídica (IRPJ) e da base de cálculo negativa da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL).

Com base nessa orientação, o Plenário, em conclusão de julgamento e por maioria, negou provimento a recurso extraordinário, com repercussão geral reconhecida (Tema 117), em que se questionava a constitucionalidade dos arts. 42 e 58 da Lei 8.981/1995 e dos arts. 15 e 16 da Lei 9.065/1995.

DIREITO PENAL

3.    Reclamação e tribunal do júri

RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL

A prolação do juízo condenatório é matéria constitucionalmente afeta ao Tribunal do Júri e infensa à reforma pelo Tribunal de Justiça, ao qual não cabe a valoração da prova.

Rcl 29621 AgR/MT, 1ª Turma, rel. Min. Luiz Fux, julgamento em 25.6.2019

3.1. Situação FÁTICA.

Joãzinho foi condenado por homicídio pelo tribunal do júri. Teria matado Pedrinho. Só que a combativa defesa de Joãozinho interpôs sucessivos recursos alegando que um único depoimento fundamentara a decisão condenatória, tese que acabou colando no Tribunal de Justiça local, que a trancou a ação penal por entender que o pronunciamento do tribunal do júri era manifestamente contrário à prova dos autos.

O caso foi parar no STF via RE 594.104, e o Supremo deu provimento ao recurso extraordinário para restaurar o veredicto condenatório prolatado pelo tribunal do júri. Ao fazer isso, cassou acórdão do TJ-MT e concluiu ter sido violada a soberania dos veredictos prevista no art. 5º, XXXVIII, c, da Constituição Federal.

Após o trânsito em julgado da condenação, o TJ/MT, ao examinar revisão criminal, absolveu novamente Joãozinho, considerando a ausência de prova de que ele teria concorrido para a infração penal.

Foi então que um dos filhos de Pedrinho ajuizou reclamação no STF. A alegação de violação da decisão do STF em vista da nova absolvição prolatada pelo TJ/MT, pelos mesmos fundamentos anteriormente afastados, autoriza o reconhecimento da legitimidade ativa do filho da vítima, ainda que não tenha se habilitado como assistente de acusação no curso da ação penal.

3.2. Análise ESTRATÉGICA.

3.2.1.  Questão JURÍDICA.

CF/1988: “Art. 5º (…) XXXVIII – é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados: (…) c) a soberania dos veredictos;”

3.2.2.  Há legitimidade ativa na espécie?

R: Sim.

A Turma asseverou que a reclamação, por expressa determinação constitucional, destina-se a preservar a competência do STF e garantir a autoridade de suas decisões.

Na espécie, mostra-se inequívoco o interesse da família da vítima no deslinde do caso. Não se pode, por excessivo apelo formal, afastar a relação de pertinência subjetiva do autor da reclamação em comento, que, como filho da vítima, atua também na qualidade de representante dos interesses da família.

Aliás, conforme se extrai dos autos do RE 594.104, o patrocínio daquele recurso foi produzido pela mesma advogada que atua nos autos da presente reclamação, tendo atuado em defesa de um dos filhos da vítima.

3.2.3.  Agiu bem o TJ-MT?

R: Andou mal…

A prolação do juízo condenatório é matéria constitucionalmente afeta ao Tribunal do Júri e infensa (contrária) à reforma pelo Tribunal de Justiça, ao qual NÃO cabe a valoração da prova.

A despeito disso, a primeira decisão proferida, em apelação, pelo TJ/MT, a qual fora anulada pelo STF, teve seus fundamentos reiterados no ato decisório objeto da presente reclamação, agora em revisão criminal.

Assim, novamente o TJ/MT desconsiderou o veredito condenatório do Tribunal do Júri para absolver o acusado de participação no homicídio ao fundamento – já afastado pelo STF no RE 594.104 – de suposta ausência de provas.

3.2.4.  Divergência.

Vencido o ministro Marco Aurélio, que acolheu o pedido formalizado no agravo. Inicialmente, assentou a ilegitimidade do reclamante, porquanto não integrou a relação subjetiva no processo-crime. Ato contínuo, assinalou que o tribunal de justiça NÃO estava impedido de apreciar as causas de pedir colocadas na ação de revisão.

3.2.5.  Resultado final.

A Primeira Turma, em conclusão de julgamento e por maioria, negou provimento a agravo regimental e manteve decisão monocrática que considerou parcialmente procedente a reclamação por afronta à autoridade do que decidido no Recurso Extraordinário (RE) 594.104. Dessa maneira, determinou ao Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso (TJ/MT) que profira novo julgamento à luz das demais causas de pedir da revisão criminal (Informativo 934).

4.    Tráfico privilegiado e regime inicial de cumprimento de pena

HABEAS CORPUS

Não deve haver fixação de regime de cumprimento de pena mais gravoso para crime de tráfico de drogas sem a devida justificação, mesmo na presença de circunstâncias judiciais negativas (CP, art. 59).

HC 163231/SP, 1ª Turma, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgamento em 25.6.2019

4.1. Situação FÁTICA.

Zé Lelé foi condenado por crime de tráfico, com a concessão do privilégio (redutor de pena). Só que o seu regime inicial foi fixado no semiaberto A defesa recorreu ao STF, alegando que como Zé é primário, não há por que o regime ser diverso do aberto.

Pretende, assim, a alteração do regime inicial de cumprimento da pena, fixado em semiaberto pelo Superior Tribunal de Justiça, bem como a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos.

4.2. Análise ESTRATÉGICA.

4.2.1.  Questão JURÍDICA.

Lei 11.343/2006: “Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. (…) § 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.” 

CP: “Art. 33. A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. § 1º Considera-se: a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média; b) regime semiaberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar; c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado. § 2º As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto; c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto. § 3º A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código. § 4º O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais.”

CP: “Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: I – as penas aplicáveis dentre as cominadas; II – a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III – o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV – a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.”

4.2.2.  Com razão o Zé?

R: Sim sinhó!

A Turma aplicou a orientação firmada pelo STF no sentido da impossibilidade de fixação de regime de cumprimento de pena fechado para crime de tráfico de drogas sem a devida justificação.

Observou-se que o único fundamento apontado pelo STJ para justificar o regime semiaberto foi o fato de ser crime de tráfico, não obstante se tratar de tráfico privilegiado e ser o réu primário, com bons antecedentes. Ou seja, a justificativa do STJ foi a de que a reprovabilidade se deu pelo delito praticado.

Concluiu não se poder chancelar a fixação automática em relação ao regime semiaberto pelo simples fato de ser tráfico privilegiado. Além disso, salientou inexistir, no caso, sequer justificativa maior quanto à quantidade da droga.

4.2.3.  Divergência.

Vencido o ministro Marco Aurélio (relator), que indeferiu a ordem. Segundo o relator, o STJ observou não só o art. 33, mas também o art. 59 do Código Penal.

Ressaltou NÃO haver de se cogitar de sobreposição no que se considerou determinada circunstância judicial na fixação da pena base posteriormente. Voltou-se a essa circunstância judicial, dado o regime de cumprimento. Por fim, entendeu que, a teor do art. 44 do mesmo diploma legal, não cabe a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos quando as circunstâncias judiciais são negativas.

4.2.4.  Resultado final.

A Primeira Turma, por maioria, concedeu parcialmente a ordem em habeas corpus impetrado em favor de condenado pela prática do crime de tráfico privilegiado, previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, para alterar para aberto o regime inicial de cumprimento da pena.

DIREITO PROCESSUAL PENAL MILITAR

5.    Crime de violência contra inferior e condição de militar

HABEAS CORPUS

Não se exige a manutenção do status de militar como requisito de procedibilidade e de prosseguimento da ação penal que apura a prática de crime de violência contra inferior (Código Penal Militar, art. 175).

HC 137741 AgR e AgR-segundo/RS, 1º Turma, rel. Min. Rosa Weber, julgamento em 25.6.2019.

5.1. Situação FÁTICA.

José foi condenado por crime militar (violência contra inferior) quando já não mais pertencia aos quadros militares. Acabou que a condenação transitou em julgado. Sua defesa, então, impetrou HC para rever a questão.

A ministra Rosa Weber (relatora) negou seguimento à impetração pela inadmissibilidade do emprego de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. Entretanto, concedeu a ordem de ofício para anular a condenação pelo delito de violência contra inferior proferida em desfavor de José, por ele NÃO mais era militar ao tempo de sua condenação.

5.2. Análise ESTRATÉGICA.

5.2.1.  Questão JURÍDICA.

CPM, Violência contra inferior. Art. 175. Praticar violência contra inferior: Pena – detenção, de três meses a um ano.

5.2.2.  Tem de permanecer militar ou não?

R: NÃO precisa.

A relatora esclareceu que, na decisão agravada, aplicou jurisprudência no sentido da exigência da manutenção do status de militar como condição de procedibilidade e de prosseguimento da ação penal em se tratando de crimes militares próprios.

Só que então ela voltou atrás.

Destacou, que nos precedentes adotados, não há a distinção feita pela teoria e pela legislação processual penal militar entre os delitos de DESERÇÃO e de INSUBMISSÃO e o de VIOLÊNCIA CONTRA INFERIOR.

Com relação a esse último, objeto do presente writ, NÃO há a exigência da manutenção do status de militar como condição de procedibilidade.

NÃO se exige a manutenção do status de militar como requisito de procedibilidade e de prosseguimento da ação penal que apura a prática de crime de violência contra inferior (Código Penal Militar, art. 175).

5.2.3.  Divergência.

Vencido o ministro Marco Aurélio, que deu provimento ao agravo. O ministro avaliou que o fato de o ato impugnado pelo habeas corpus desafiar revisão criminal não é obstáculo à impetração.

5.2.4.  Resultado final.

A Primeira Turma, por maioria, conheceu de agravos regimentais em habeas corpus e deu provimento ao agravo interposto pela Procuradoria-Geral da República, com o intuito de reformar decisão em que concedida a ordem de ofício e restabelecer, na íntegra, acórdão do Superior Tribunal Militar.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

6.    Execução individual: mandado de segurança coletivo e servidor não filiado a sindicato

AÇÃO ORIGINÁRIA

O STF não é competente para julgar originariamente o feito, pois NÃO há impedimento dos desembargadores que não mantêm relação de parentesco com o servidor que figura especificamente no processo de execução individual.

AO 2380 AgR/SE, rel. Min. Alexandre de Moraes, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, julgamento em 25.6.2019

6.1. Situação FÁTICA.

Na espécie, iniciada liquidação coletiva requerida por sindicato, o tribunal de justiça a quo determinou que a execução se limitasse aos servidores filiados até a data da impetração do writ. A recorrente alegava ser parte legítima para propor a ação de execução individual do título coletivo, independentemente de comprovação da sua filiação ou autorização expressa para ser representada no processo de conhecimento, haja vista que a decisão exequenda não limitou o direito apenas àqueles servidores.

Em razão de o provimento jurisdicional beneficiar alguns servidores do tribunal local que são parentes de desembargadores, os autos foram encaminhados ao STF com base no art. 102, I, n, da Constituição Federal (CF), que prevê a competência originária do STF para ações em que mais da metade dos membros do tribunal de origem esteja impedida.

6.2. Análise ESTRATÉGICA.

6.2.1.  Questão JURÍDICA.

CPC: “Art. 144. Há impedimento do juiz, sendo-lhe vedado exercer suas funções no processo: (…) IV – quando for parte no processo ele próprio, seu cônjuge ou companheiro, ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive;”

6.2.2.  O STF é competente no caso?

R: Negativo.

O STF não é competente para julgar originariamente o feito, pois NÃO há impedimento dos desembargadores que não mantêm relação de parentesco com o servidor que figura especificamente no processo de execução individual (mero cumprimento do julgado).

Ademais, o tribunal de origem NÃO se declarou incompetente para julgar o mérito do mandado de segurança coletivo, de modo que não há, em princípio, óbice para apreciar as execuções individuais, as quais devem estrita observância à coisa julgada formada no processo de conhecimento.

Eventual alteração na composição do tribunal, a acarretar o impedimento de MAIS da METADE de seus membros, deve ser demonstrada no caso concreto.

6.2.3.  Resultado final.

A Primeira Turma, em conclusão de julgamento e por maioria, deu provimento a agravo interno para declarar a incompetência do Supremo Tribunal Federal (STF) e determinar a devolução dos autos ao tribunal de origem (Informativo 936).

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Jean Vilbert

Jean Vilbert

Graduado em Direito pela Unochapecó. Mestre em Direitos Fundamentais pela Unoesc. Professor Universitário, de Cursos Preparatórios e Juiz de Direito (TJSP). Aprovado em diversos concursos públicos: Advogado e Procurador Municipal, Analista Judiciário (2º Grau TJRS), Investigador de Polícia (PCSC), Agente de Polícia Federal, Delegado de Polícia (PCPR) e nas fases dos concursos da magistratura do TJRJ, TJPR, TJDFT, TJPE e TJGO, além do TJSP.

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