Vamos que vamos de Informativo nº 1113 do STF COMENTADO. Só para você que está ligad@ aqui no Estratégia Carreiras Jurídicas!

DOWNLOAD do PDF

DIREITO ADMINISTRATIVO

1.      Desapropriação para atender a interesse público: forma de pagamento da complementação da prévia indenização

RECURSO EXTRAORDINÁRIO

No caso de necessidade de complementação da indenização, ao final do processo expropriatório, deverá o pagamento ser feito mediante depósito judicial direto se o Poder Público não estiver em dia com os precatórios.

RE 922.144/MG, relator Ministro Luís Roberto Barroso, julgamento finalizado em 19.10.2023 (Tema 865 RG (Info 1113)

1.1.  Situação FÁTICA.

O Município de Juiz de Fora (MG) ajuizou ação de desapropriação por utilidade pública com o objetivo de construir hospital e indicou como valor dos imóveis uma quantia que, depositada, possibilitou a imissão provisória na posse dos bens. Após a instrução processual em primeira instância, com realização de perícia nos imóveis, o pedido de desapropriação foi julgado procedente, e fixada a indenização.

Inicialmente, o juízo de primeira instância determinou que a diferença entre o valor final e o depositado para imissão provisória na posse fosse complementada via depósito judicial. Após embargos de declaração opostos pelo município, a sentença foi alterada e reconhecida a necessidade de se observar o regime de precatórios.

Em recurso extraordinário ao STF, a proprietária dos imóveis Creide alega que o regime de precatórios não se aplica à verba indenizatória em caso de desapropriação, pois o processo deve ser precedido de indenização prévia, justa e em dinheiro. Para ela, a relevância social do tema seria reforçada pelas falhas estatais em cumprir o regime de precatórios, ressaltando a dimensão da dívida pública e os sucessivos regimes especiais editados por emendas constitucionais com o objetivo de aumentar o prazo de quitação das ordens judiciais.

1.2.  Análise ESTRATÉGICA.

1.2.1.     Via depósito judicial?

R: Só se o poder público não estiver em dia com os precatórios!!!!

Na hipótese em que o ente federativo expropriante estiver em mora com a quitação de seus precatórios (CF/1988, art. 100), o pagamento da diferença entre o valor das avaliações final e inicial do imóvel desapropriado pelo Poder Público deve ser feito por meio de depósito judicial direto ao então proprietário, em respeito à natureza prévia da indenização (CF/1988, art. 5º, XXIV).

A submissão da desapropriação ao regime de precatórios não viola o comando constitucional de indenização prévia e justa, pois se revela medida RAZOÁVEL para organizar as finanças públicas do ente público.

Contudo, a realidade da maioria dos entes expropriantes é caracterizada pelo constante atraso no pagamento das referidas dívidas, circunstância que deslegitima o Poder Público, desnatura a natureza prévia da indenização e esvazia o conteúdo do direito de propriedade.

Nesse contexto, a medida excepcional, na qual a complementação é paga mediante depósito judicial, objetiva não prejudicar injustamente o antigo proprietário do imóvel pela demora exagerada no recebimento do montante que lhe é devido, em especial porque, além da longa tramitação usual das ações de desapropriação, ele perdeu a posse do bem ainda no início do processo, mediante depósito dissociado do correto valor de mercado.

1.2.2.     Resultado final.

Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, ao apreciar o Tema 865 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e limitou a eficácia temporal da decisão para que as teses ora fixadas sejam aplicadas somente às desapropriações propostas a partir da publicação da ata deste julgamento, ressalvadas as ações judiciais em curso em que se discuta expressamente a constitucionalidade do pagamento da complementação da indenização por meio de precatório judicial.

DIREITO ADMINISTRATIVO

2.      Agentes comunitários de saúde e de combate às endemias: aplicação do piso salarial nacional aos servidores estatutários dos entes subnacionais

RECURSO EXTRAORDINÁRIO

I – É constitucional a aplicação do piso salarial nacional dos Agentes Comunitários de Saúde e Agentes de Combate às Endemias, instituído pela Lei 12.994/2014, aos servidores estatutários dos entes subnacionais, em consonância com o art. 198, § 5º, da Constituição Federal, com a redação dada pelas Emendas Constitucionais 63/2010 e 120/2022, cabendo à União arcar com os ônus da diferença entre o piso nacional e a legislação do ente municipal; II – Até o advento da Lei 9.646/2022, a expressão ‘piso salarial’ para os Agentes Comunitários de Saúde e Agentes de Combate às Endemias corresponde à remuneração mínima, considerada, nos termos do art. 3º, inciso XIX, da Lei 8.629/2014, somente a soma do vencimento do cargo e da gratificação por avanço de competências.

RE 1.279.765/BA, relator Ministro Alexandre de Moraes, julgamento finalizado em 19.10.2023 (Info 1113)

2.1.  Situação FÁTICA.

O município de Salvador (BA) recorre de decisão que determinou à administração municipal o pagamento, aos agentes comunitários, do piso salarial da categoria.

O município sustenta, entre outros pontos, que a aplicação do piso nacional a servidores estatutários municipais viola o pacto federativo e sua autonomia administrativa para fixar o regime jurídico e o plano de carreira de seus servidores. Aponta, ainda, a impossibilidade de conceder vantagem ou reajuste se não houver dotação orçamentária suficiente e previsão específica na lei de diretrizes orçamentárias local.

2.2.  Análise ESTRATÉGICA.

2.2.1.     Questão JURÍDICA.

 CF/1988: “Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes: (…) § 5º Lei federal disporá sobre o regime jurídico, o piso salarial profissional nacional, as diretrizes para os Planos de Carreira e a regulamentação das atividades de agente comunitário de saúde e agente de combate às endemias, competindo à União, nos termos da lei, prestar assistência financeira complementar aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, para o cumprimento do referido piso salarial. (Redação dada pela Emenda Constitucional 63/2010) § 6º Além das hipóteses previstas no § 1º do art. 41 e no § 4º do art. 169 da Constituição Federal, o servidor que exerça funções equivalentes às de agente comunitário de saúde ou de agente de combate às endemias poderá perder o cargo em caso de descumprimento dos requisitos específicos, fixados em lei, para o seu exercício.  (Incluído pela Emenda Constitucional nº 51, de 2006) § 7º O vencimento dos agentes comunitários de saúde e dos agentes de combate às endemias fica sob responsabilidade da União, e cabe aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer, além de outros consectários e vantagens, incentivos, auxílios, gratificações e indenizações, a fim de valorizar o trabalho desses profissionais. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 120, de 2022) § 8º Os recursos destinados ao pagamento do vencimento dos agentes comunitários de saúde e dos agentes de combate às endemias serão consignados no orçamento geral da União com dotação própria e exclusiva. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 120, de 2022) § 9º O vencimento dos agentes comunitários de saúde e dos agentes de combate às endemias não será inferior a 2 (dois) salários mínimos, repassados pela União aos Municípios, aos Estados e ao Distrito Federal. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 120, de 2022) § 10. Os agentes comunitários de saúde e os agentes de combate às endemias terão também, em razão dos riscos inerentes às funções desempenhadas, aposentadoria especial e, somado aos seus vencimentos, adicional de insalubridade. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 120, de 2022) § 11. Os recursos financeiros repassados pela União aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios para pagamento do vencimento ou de qualquer outra vantagem dos agentes comunitários de saúde e dos agentes de combate às endemias não serão objeto de inclusão no cálculo para fins do limite de despesa com pessoal. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 120, de 2022)”

2.2.2.     A norma é constitucional?

R: Yeap!!!

 Os agentes comunitários de saúde e os de combate às endemias dos municípios, estados e do Distrito Federal fazem jus ao piso salarial fixado em lei federal, devendo a União arcar com os ônus da diferença entre o piso nacional e o previsto pela legislação dos entes subnacionais.

O texto constitucional estabelece expressamente que o piso salarial desses servidores será disposto em lei federal, e que a União, nos termos da lei, deverá prestar assistência financeira complementar aos demais entes federativos.

Nesse contexto, não há invasão da competência dos entes menores para definir o regime dos seus servidores, porque se trata apenas do estabelecimento de uma contraprestação mínima, o que não impede que os entes federativos prevejam outras parcelas para compor a remuneração final.

Qual o alcance da expressão “piso salarial”???

De todo modo, a expressão “piso salarial” há de ser interpretada como a contraprestação pecuniária mínima paga ao profissional da categoria, acrescida tão somente das verbas fixas, genéricas e permanentes, conferidas indistintamente a toda a categoria e desvinculadas de condições de trabalho específicas de cada servidor ou critérios meritórios individuais.

2.2.3.     Resultado final.

Com base nesses entendimentos, o Plenário, por maioria, ao apreciar o Tema 1.132 da repercussão geral, deu parcial provimento ao recurso extraordinário para reformar em parte o acórdão recorrido e, por conseguinte, determinar que, na implementação do pagamento do piso nacional da categoria aos servidores estatutários municipais, previsto na Lei 12.994/2014, seja considerada a interpretação ora conferida à expressão “piso salarial”.

DIREITO CONSTITUCIONAL

3.      Movimentação na carreira da magistratura estadual: precedência da remoção sobre a promoção por antiguidade

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

É constitucional lei estadual que garante a precedência da remoção sobre a promoção por antiguidade na carreira da magistratura local.

ADI 6.609/MG, relator Ministro Ricardo Lewandowski, redator do acórdão Ministro Gilmar Mendes, julgamento finalizado em 19.10.2023 (Info 1113)

3.1.  Situação FÁTICA.

O então procurador-geral da República, Augusto Aras, ajuizou a ADI 6609 contra o artigo 178, parágrafo único, da Lei Complementar estadual 59/2001, de Minas Gerais, que permite a remoção de magistrados para outra vara da mesma comarca “mesmo em se tratando de vaga a ser provida por antiguidade”.

Aras argumenta que o artigo 81 da Lei Complementar 35/1979, a Lei Orgânica da Magistratura Nacional (Loman), prevê a precedência da remoção apenas sobre o provimento inicial e a promoção por merecimento, e não sobre a promoção por antiguidade, que tem prioridade. Por esse motivo, o dispositivo questionado violaria o artigo 93, caput, da Constituição Federal, que estabelece a competência privativa da União para dispor, em lei complementar de iniciativa do STF, sobre normas gerais do regime da magistratura nacional.

3.2.  Análise ESTRATÉGICA.

3.2.1.     Questão JURÍDICA.

CF/1988: “Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: (…) II – promoção de entrância para entrância, alternadamente, por antiguidade e merecimento, atendidas as seguintes normas: a) é obrigatória a promoção do juiz que figure por três vezes consecutivas ou cinco alternadas em lista de merecimento; b) a promoção por merecimento pressupõe dois anos de exercício na respectiva entrância e integrar o juiz a primeira quinta parte da lista de antiguidade desta, salvo se não houver com tais requisitos quem aceite o lugar vago; c) aferição do merecimento conforme o desempenho e pelos critérios objetivos de produtividade e presteza no exercício da jurisdição e pela frequência e aproveitamento em cursos oficiais ou reconhecidos de aperfeiçoamento; (…) e) não será promovido o juiz que, injustificadamente, retiver autos em seu poder além do prazo legal, não podendo devolvê-los ao cartório sem o devido despacho ou decisão; (…) VIII-A – a remoção a pedido ou a permuta de magistrados de comarca de igual entrância atenderá, no que couber, ao disposto nas alíneas a, b, c e e do inciso II. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

3.2.2.     Tudo certo, Arnaldo?

R: Segue o jogo!!!!

É constitucional lei estadual que garante a precedência da remoção sobre a promoção por antiguidade na carreira da magistratura local.

Com o advento da EC 45/2004, que acrescentou o inciso VIII-A ao art. 93 da Constituição Federal de 1988, a remoção sempre precederá à promoção por antiguidade ou merecimento, seja na carreira da magistratura federal, seja na da estadual. Isso porque essa alteração constitucional impactou nas normas da Lei Complementar 35/1979 (Lei Orgânica da Magistratura – LOMAN) que tratam de promoção e remoção (arts. 80 e 81).

A fim de evitar a preterição de magistrado mais antigo, os juízes que se encontram em uma determinada entrância têm prioridade de escolha no preenchimento de vaga existente nessa mesma entrância (por meio de remoção) sobre a promoção dos juízes de entrância inferior.

Nesse contexto, o critério para aferição de antiguidade é o efetivo exercício no cargo correspondente da magistratura na entrância e não entre todas as entrâncias.

3.2.3.     Resultado final.

Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, julgou improcedente a ação para declarar a constitucionalidade do art. 178 da Lei Complementar 59/2001 do Estado de Minas Gerais.

4.      Sistema de cotas em universidade pública estadual: reserva de vagas para candidatos egressos de escolas de ensino médio localizadas no estado

RECURSO EXTRAORDINÁRIO

É inconstitucional — por violar a garantia de tratamento igualitário a todos os cidadãos brasileiros, que veda a criação de distinções ou preferências entre si (CF/1988, art. 19, III) — lei estadual que assegura, de forma infundada e/ou desproporcional, percentual das vagas oferecidas para a universidade pública local a candidatos que cursaram integralmente o ensino médio em instituições públicas ou privadas da mesma unidade federativa.

RE 614.873/AM, relator Ministro Marco Aurélio, redator do acórdão Ministro Alexandre de Moraes, julgamento finalizado em 19.10.2023 (Info 1113)

4.1.  Situação FÁTICA.

A Universidade do Estado do Amazonas (UEA) interpôs recurso contra decisão do Tribunal de Justiça local (TJ-AM) que manteve sentença assegurando vaga na instituição a um aluno que, mesmo alcançando nota suficiente para ingressar no curso de engenharia, havia cursado apenas o 3º ano do ensino médio no estado. Segundo a UEA, a política se justificaria porque os alunos do estado estariam em desvantagem em relação a estudantes de grandes centros urbanos e que sua implementação estaria no âmbito da autonomia do ente federado e da universidade.

A questão passa pela constitucionalidade de lei do Amazonas que reserva 80% das vagas do vestibular da universidade estadual para estudantes que tivessem cursado o ensino médio integralmente em escolas, públicas ou privadas, no estado.

4.2.  Análise ESTRATÉGICA.

4.2.1.     Questão JURÍDICA.

CF/1988: “Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (…) III – criar distinções entre brasileiros ou preferências entre si.

4.2.2.     Viola a garantia de tratamento igualitário?

R: Obviamente!!!!

Na espécie, a lei estadual impugnada destinou 80% das vagas aos candidatos que se enquadrassem na situação acima, de modo que a reserva de apenas 20% para aqueles que concluíram o ensino médio ou equivalente em ente federativo diverso restringe excessivamente o acesso de outras pessoas e, consequentemente, reduz a diversidade entre os alunos.

Nesse contexto, em que pese a nobre possibilidade de se corrigirem distorções socioeconômicas, como ocorre com a implementação da política de reserva de vagas (cotas) para alunos egressos de escolas localizadas no próprio estado, não pode o ente federativo criar discriminações regionais infundadas e desproporcionais com a finalidade de favorecer apenas os residentes em determinada região.

4.2.3.     Resultado final.

Com base nesse e em outros entendimentos, o Plenário, por unanimidade, em preliminar suscitada por questão de ordem, cancelou o Tema 474 da repercussão geral, e, no mérito, por maioria, negou provimento ao recuso extraordinário para julgar inconstitucional a Lei 2.894/2004 do Estado do Amazonas.

5.      Serviço notarial e de registro: prazo para a troca de substitutos por profissionais aprovados em concurso público

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

É incompatível com a Constituição Federal de 1988 interpretação que extraia do art. 20 da Lei 8.935/1994 a possibilidade de que prepostos, indicados pelo titular de cartório ou mesmo pelos tribunais de justiça, possam exercer substituições ininterruptas por períodos superiores a seis meses, em caso de vacância da serventia. Nessa hipótese, o substituto não concursado se encontra na interinidade do cartório, de modo que age em nome próprio e por conta própria.

ADI 1.183 ED/DF, relator Ministro Nunes Marques, julgamento finalizado em 19.10.2023 (Info 1113)

5.1.  Situação FÁTICA.

Na ADI 1183, o Partido Comunista do Brasil (PCdoB) questionava dispositivos da Lei dos Cartórios (Lei 8.935/1994). No julgamento, ocorrido de forma virtual em junho de 2021, entre outros pontos, o Plenário havia reafirmado a regra de prévio concurso público para ingresso na carreira sobre qualquer outra norma e excluído a possibilidade de prepostos não concursados, indicados pelo titular ou pelos Tribunais locais, exercerem a substituição por mais de seis meses. A decisão foi objeto de embargos declaratórios.

5.2.  Análise ESTRATÉGICA.

5.2.1.     Questão JURÍDICA.

 Lei 8.935/1994: “Art. 20. Os notários e os oficiais de registro poderão, para o desempenho de suas funções, contratar escreventes, dentre eles escolhendo os substitutos, e auxiliares como empregados, com remuneração livremente ajustada e sob o regime da legislação do trabalho. § 1º Em cada serviço notarial ou de registro haverá tantos substitutos, escreventes e auxiliares quantos forem necessários, a critério de cada notário ou oficial de registro. § 2º Os notários e os oficiais de registro encaminharão ao juízo competente os nomes dos substitutos. § 3º Os escreventes poderão praticar somente os atos que o notário ou o oficial de registro autorizar. § 4º Os substitutos poderão, simultaneamente com o notário ou o oficial de registro, praticar todos os atos que lhe sejam próprios exceto, nos tabelionatos de notas, lavrar testamentos. § 5º Dentre os substitutos, um deles será designado pelo notário ou oficial de registro para responder pelo respectivo serviço nas ausências e nos impedimentos do titular.

5.2.2.     Substituição sem concurso por no máximo seis meses?

R: É por aí…

Quando as substituições ultrapassem os seis meses decorrentes de vacância da serventia, a solução constitucionalmente válida é a indicação, como substituto, de outro notário ou registrador, observadas as leis locais de organização do serviço notarial e registral.

Fica ressalvada a possibilidade de os tribunais de justiça indicarem substitutos ad hoc quando não houver, entre os titulares concursados, interessado que aceite a substituição, sem prejuízo da imediata abertura de concurso público para preenchimento das vagas, e respeitado, em qualquer caso, o teto constitucional na remuneração do interino (CF/1988, art. 37, XI).

Nesse contexto, diante do longo período no qual o dispositivo citado vem sendo aplicado com interpretação diversa, a progressiva troca dos substitutos não concursados então em exercício por titulares de serventia extrajudicial devidamente aprovados em concurso público (CF/1988, arts. 37, II, e 236, § 3º) deve ser efetivada em até seis meses, contados da conclusão deste julgamento. Ademais, por questão de segurança jurídica, e de modo a preservar os direitos dos cidadãos que utilizaram os serviços cartorários de boa-fé, deve ser ressalvada, em qualquer caso, a validade dos atos praticados por aqueles nomeados pelo tribunal de justiça, conforme as regras e interpretações vigentes na ocasião.

5.2.3.     Resultado final.

Com base nesses entendimentos, o Plenário, por unanimidade, conheceu dos embargos de declaração e os proveu parcialmente, para retificar trecho da parte dispositiva do acórdão embargado, bem como para esclarecer e integrar os pontos supracitados (vide Informativo 1020).

DIREITO ELEITORAL

6.      Obrigatoriedade do Estado em ofertar transporte público coletivo gratuito nos dias de eleições

ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE DIREITO FUNDAMENTAL

É inconstitucional a omissão do poder público em ofertar, nas zonas urbanas em dias de eleições, transporte público coletivo de forma gratuita e em frequência compatível com aquela praticada em dias úteis.

ADPF 1.013/DF, relator Ministro Luís Roberto Barroso, julgamento finalizado em 18.10.2023 (Info 1113)

6.1.  Situação FÁTICA.

O partido Rede Sustentabilidade ajuizou, no STF, ação em que pede que a Corte determine aos municípios que garantam, nos dias das eleições, serviço de transporte público urbano coletivo de passageiros gratuito em frequência maior ou igual à dos dias úteis.

Na ADPF 1013, o partido argumenta que grande parcela das milhões de pessoas que terão de se deslocar para cumprir o dever de votar não tem meios próprios de locomoção e dependem do transporte público, que, nos fins de semana, tem frequência reduzida.

Segundo a legenda, há, por parte de alguns municípios, uma política inconstitucional de não prover adequadamente transporte público e em frequência razoável para os eleitores.

6.2.  Análise ESTRATÉGICA.

6.2.1.     Transporte público gratuito pra votar?

R: É mais ou menos por aí…

Configura omissão inconstitucional do Poder Público a falta de oferta, com a mesma frequência e regularidade dos dias úteis, de transporte público coletivo gratuito nas zonas urbanas em dia de eleições.

O fornecimento desse serviço já é previsto para os eleitores residentes em zonas rurais (Lei 6.091/1974 e Resolução TSE 23.669/2021). Assim, a falha em assegurar o exercício do direito ao voto a todos os cidadãos representa violação ao texto constitucional (CF/1988, art. 14), na medida em que é dever do Estado adotar medidas capazes de concretizar os direitos previstos na Constituição Federal, no caso, que todos tenham plenas condições de participar do processo eleitoral.

A ausência de política pública com essa finalidade tem o potencial de criar, na prática, um novo tipo de voto censitário, que retira dos mais pobres a possibilidade de participação no processo eleitoral, tendo em vista a extrema desigualdade social existente no Brasil. Ademais, a medida promove o combate à ilegalidade, evitando que o transporte seja utilizado estrategicamente em localidades específicas e sirva como instrumento de interferência no resultado eleitoral.

Nesse contexto, a ausência de normatização da matéria compromete a plena efetividade dos direitos políticos, de modo que é legítima a atuação do STF para garantir o cumprimento do texto constitucional e, ao mesmo tempo, reconhecer a preferência do Congresso Nacional em instituir a providência.

6.2.2.     Resultado final.

Com base nesses e em outros entendimentos, o Plenário, por unanimidade, julgou parcialmente procedente a ação para: (i) confirmar, no mérito, a medida cautelar concedida; (ii) fazer apelo ao Congresso Nacional para que edite lei regulamentadora da política de gratuidade de transporte público nas zonas urbanas em dias de eleições, com frequência compatível com aquela praticada em dias úteis; e, (iii) caso não editada a lei referida no item anterior, determinar ao Poder Público que, a partir das eleições municipais de 2024, oferte, nas zonas urbanas em dias de eleições, transporte coletivo municipal e intermunicipal, inclusive o metropolitano.

DIREITO PENAL

7.      Tráfico de entorpecentes privilegiado: regime inicial aberto; substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e reincidência

PROPOSTA DE SÚMULA VINCULANTE

É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, ‘c’, e do art. 44, ambos do Código Penal.

PSV 139/DF, relator Ministro Presidente, julgamento finalizado em 19.10.2023 (Info 1113)

7.1.  Situação FÁTICA.

A SV 139 foi formulada inicialmente pelo ministro Dias Toffoli, quando exerceu a presidência do Tribunal. De acordo com o ministro, o STF já reconheceu que o tráfico de entorpecentes privilegiado não se harmoniza com a hediondez (maior gravidade do crime) do tráfico de drogas, o que, a seu ver, reforçaria o constrangimento ilegal da estipulação de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso, em especial o fechado, quando ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria da pena.

7.2.  Análise ESTRATÉGICA.

7.2.1.     Questão JURÍDICA.

Lei 11.343/2006: “Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: § 1º Nas mesmas penas incorre quem: I – importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas; II – semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas; III – utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas. IV – vende ou entrega drogas ou matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas, sem autorização ou em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, a agente policial disfarçado, quando presentes elementos probatórios razoáveis de conduta criminal preexistente. (…) § 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”

CP/1940: “Art. 33 – A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (…) § 2º – As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (…) c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto (…) Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; II – o réu não for reincidente em crime doloso; III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. § 1^o (VETADO) § 2º Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos. § 3º Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime. § 4º A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão. § 5º Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior.

7.2.2.     Habemus mais uma súmula vinculante?

R: Yeap!!!!

No caso de condenação pelo crime de tráfico privilegiado (Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º), o magistrado deve fixar o regime aberto para o cumprimento inicial da pena quando inexistirem circunstâncias judiciais desfavoráveis na primeira fase da dosimetria (CP/1940, art. 59), o réu não for reincidente (CP/1940, art. 33, § 2º, “c”) e a pena imposta não superar quatro anos. De igual modo, é obrigatória a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando observados os requisitos legais (CP/1940, art. 44).

O referido delito não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes (Lei 11.343/2006, art. 33, caput e § 1º), o que reforça ainda mais o constrangimento ilegal da estipulação de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso, em especial o fechado, se ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria da pena.

Ademais, a reincidência do réu desobriga a fixação do regime aberto. Por outro lado, para a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, o impedimento para a concessão do benefício é mais restrito, ou seja, apenas se verificada a reincidência específica.

É de extrema importância a edição do verbete vinculante com a finalidade de otimizar os efeitos da jurisprudência do STF, pois vinculará os demais órgãos do Poder Judiciário e promoverá a segurança jurídica, evitando a multiplicação de processos sobre o mesmo tema.

Nesse contexto, as reiteradas decisões do STF trazem em sua essência a envergadura constitucional necessária à edição do verbete, relacionada à fundamentação das decisões (CF/1988, art. 93, IX) e aos postulados da individualização da pena (CF/1988, art. 5º, XLVI), da legalidade (CF/1988, art. 5º, XXXIX), da humanização da pena (CF/1988, art. 5º, III e XLII) e da proporcionalidade (CF/1988, art. 5º, LIV).

7.2.3.     Resultado final.

Com base nesses e em outros entendimentos, o Plenário, por unanimidade, acolheu a proposta de edição da Súmula Vinculante 59.

8.      Crime de apropriação indébita e depositário judicial: atipicidade da conduta de não pagamento de parcela de dívida submetida à execução fiscal

HABEAS CORPUS

Não comete o crime de apropriação indébita (CP/1940, art. 168, § 1º, II), pois ausente a elementar “coisa alheia”, o sócio-administrador, nomeado depositário judicial, que deixa de transferir o montante penhorado do faturamento da empresa para a conta judicial determinada pelo juízo da execução.

HC 215.102/PR, relator Ministro Dias Toffoli, redator do acordão Ministro Nunes Marques, julgamento finalizado em 17.10.2023 (Info 1113)

8.1.  Situação FÁTICA.

Quebradeira Ltda estava sofrendo execução fiscal e firmou, em audiência, acordo para o pagamento parcelado de valores. Cráudio, socio-administrador da LTDA, ficou responsável de coletar percentual sobre seu faturamento bruto da empresa e realizar os pagamentos. Mas adivinha? Cráudio deixou de cumprir o ajuste.

Diane da situação o MP não teve dúvida e mandou bala em denúncia contra o Cráudio, que por não efetuar todos os depósitos, acabou condenado pelo crime de apropriação indébita. Inconformada, sua defesa impetrou HC no qual sustenta a atipicidade da conduta.

8.2.  Análise ESTRATÉGICA.

8.2.1.     Questão JURÍDICA.

CP/1940: “Art. 168 – Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção: Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa. Aumento de pena § 1º – A pena é aumentada de um terço, quando o agente recebeu a coisa: (…) II – na qualidade de tutor, curador, síndico, liquidatário, inventariante, testamenteiro ou depositário judicial;

8.2.2.     Apropriação indébita?

R: Nooopsss!!!!

Na espécie, a sociedade empresária foi submetida a processo de execução fiscal e firmou, em audiência, acordo para o pagamento parcelado de valores relativos à penhora sobre seu faturamento bruto, sendo o paciente nomeado depositário fiel. Posteriormente, por descumprir o ajuste, ao não efetuar todos os depósitos, ele foi condenado pelo crime de apropriação indébita.

Contudo, a conduta do paciente é atípica, visto tratar-se de apoderamento de coisa própria. Isso porque, ainda que a empresa seja de responsabilidade limitada, a determinação judicial, na penhora de faturamento, é dirigida ao depositário para que reserve valores de que já tem a propriedade e disponibilidade e, em momento seguinte, transfira o montante penhorado para a conta judicial específica.

Ademais, ainda que atue como auxiliar da justiça para assegurar a efetivação da execução, o fiel depositário, em respeito ao princípio da legalidade, só pode ser condenado na esfera penal se praticar um fato previamente definido como crime.

8.2.3.     Resultado final.

Com base nesses entendimentos, a Segunda Turma, por maioria, rejeitou a preliminar formulada no sentido de afetar o julgamento do feito ao Plenário e, no mérito, também por maioria, concedeu a ordem de habeas corpus para absolver o paciente, por ausência de conduta típica.