Informativo 946 do STF Comentado
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Informativo 946 do STF Comentado

Meus amigos e minhas amigas.
Hora de estudarmos o Informativo nº 946/STF COMENTADO.

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Sumário

DIREITO CONSTITUCIONAL. 2

  1. INCONSTITUCIONALIDADE lei que proíbe taxa de religação. 2

1.1.         Situação FÁTICA. 2

1.2.         Análise ESTRATÉGICA. 2

1.3.         Questões objetivas: CERTO ou ERRADO. 5

1.4.         Gabarito. 5

  1. Medida provisória: rejeição e reedição. VEDAÇÃO expressa na CF. 5

2.1.         Situação FÁTICA. 6

2.2.         Análise ESTRATÉGICA. 6

DIREITO ADMINISTRATIVO.. 8

  1. FUNDAÇÃO pública de natureza PRIVADA. 8

3.1.         Análise ESTRATÉGICA. 9

3.2.         Questões objetivas: CERTO ou ERRADO. 10

3.3.         Gabarito. 10

  1. ESTABILIDADE especial do artigo 19 da ADC e Fundações públicas de direito PRIVADO.. 11

4.1.         Situação FÁTICA. 11

4.2.         Análise ESTRATÉGICA. 11

DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. 15

  1. RECOLHIMENTO compulsório de crianças e direito de ir e vir 15

5.1.         Situação FÁTICA. 15

5.2.         Análise ESTRATÉGICA. 15

5.3.         Questões objetivas: CERTO ou ERRADO. 22

5.4.         Gabarito. 22

DIREITO INTERNACIONAL. 23

  1. EXTRADIÇÃO e quadro de instabilidade do Estado requerente. 23

6.1.         Situação FÁTICA. 23

6.2.         Análise ESTRATÉGICA. 23

JULGAMENTO COM MENOR RELEVÂNCIA PARA CONCURSOS. 26

  1. COMENTÁRIO.. 27

 

 

DIREITO CONSTITUCIONAL

 

1.  INCONSTITUCIONALIDADE lei que proíbe taxa de religação

 

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

É inconstitucional lei estadual que proíba que as empresas concessionárias exijam taxa de religação no caso de suspensão (corte) de fornecimento de energia por inadimplemento. Lei nesse sentido: (a) invade a competência privativa da União para dispor sobre energia, violando, assim, o art. 22, IV, da CF/88; (b) interfere na prestação de serviço público federal (art. 21, XII, “b”, da CF/88). STF. Plenário. ADI 5610/BA, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 8/8/2019 (Info 946).

Votação: Maioria.

 

1.1.            Situação FÁTICA.

 

A Lei 13.578/2016 do Estado da Bahia proibia a cobrança de taxa de religação do serviço de energia elétrica em caso de corte de fornecimento por atraso no pagamento da fatura e obrigava as empresas distribuidoras de energia elétrica a restabelecer esse serviço no prazo máximo de 24 horas, sem ônus para o consumidor.

 

1.2.            Análise ESTRATÉGICA.

 

1.2.1.             Questão JURÍDICA.

 

CF/1988: “Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (…) IV – águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão;”

 

CF/1988: “Art. 21. Compete à União: (…) XII – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos;”

 

CF/1988: “Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: (…) V – produção e consumo.”

 

Lei estadual nº 13.578/2016:

Art. 1º Fica proibida a cobrança, por parte das empresas concessionárias de fornecimento de energia elétrica do Estado da Bahia, da taxa de religação no caso de corte de fornecimento de energia por atraso no pagamento da fatura relativa ao fornecimento de energia elétrica.

Art. 2º No caso de corte de fornecimento, por atraso no pagamento do débito que originou o corte, a concessionária tem que, no prazo máximo de 24 (vinte e quatro) horas, restabelecer o fornecimento de energia elétrica sem qualquer ônus ao consumidor.

1.2.2.              Essa lei BAIANA é constitucional?

 

R: Não!

O ministro Luiz Fux (relator) entendeu que a referida lei estadual invade a competência privativa da União para dispor sobre energia, em ofensa ao art. 22, IV, da Constituição Federal (CF), bem como interfere na prestação de serviço público federal, nos termos do art. 21, XII, b, da CF, em contrariedade às normas técnicas setoriais editadas pela Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL).

Ressaltou que os prazos e valores do fornecimento de energia elétrica estão normatizados em legislação própria e se submetem à homologação da ANEEL. Portanto, não há espaço para atuação do legislador estadual com o pretexto de conferir maior proteção ao consumidor.

 

CONSTITUCIONAL

INCONSTITUCIONAL

É inconstitucional lei estadual que proíbe que as empresas concessionárias exijam “taxa de religação” no caso de suspensão de fornecimento de energia por atraso no pagamento.

STF. Plenário. ADI 5610/BA, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 8/8/2019 (Info 946)

É constitucional lei estadual que proíbe que as empresas concessionárias suspendam o fornecimento de água e energia elétrica por falta de pagamento, em determinados dias.

STF. Plenário. ADI 5961/PR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, red. p/ o ac. Min. Marco Aurélio, julgado em 19/12/2018 (Info 928).

 

1.2.3.              Votos divergentes.

 

Vencidos os ministros Edson Fachin e Marco Aurélio, que julgaram o pleito improcedente por considerar que a matéria trata de consumo, de competência legislativa concorrente, conforme o art. 24, V, da CF.

TESE VENCEDORA

TESE VENCIDA

O direito do consumidor, à mercê de abarcar competência concorrente dos Estados-membros, não pode conduzir à frustração da teleologia das normas que estabelecem as competências legislativa e administrativa privativas da União.

A matéria trata de consumo, de competência legislativa concorrente, conforme o art. 24, V, da CF

 

1.2.4.             Resultado final.

 

É inviável invocar a competência concorrente para legislar sobre Direito do Consumidor para fins de contornar (burlar) as competências privativas da União.

As questões relativas ao fornecimento de energia elétrica estão normatizados em legislação própria e se submetem ao controle da ANEEL.

Portanto, é inconstitucional a atuação do legislador estadual, de maneira restritiva, a pretexto de conferir maior proteção ao consumidor.

 

1.3.            Questões objetivas: CERTO ou ERRADO.

Q1º. Estratégia Carreiras Jurídicas. É possível que lei estadual proíba as empresas concessionárias de cobrar “taxa de religação” no caso de corte de fornecimento de energia por atraso no pagamento.

Q2º. Estratégia Carreiras Jurídicas. É inconstitucional lei estadual que proíba as empresas concessionárias de cortar do fornecimento de água e luz por falta de pagamento, em determinados dias.

 

1.4.            Gabarito.

 

Q1º. ERRADO. Acabamos de ver que a lei baiana foi para as cucuias! ADI 5610/BA (Info 946).

Q2º. ERRADO. É constitucional, nos termos da ADI 5961/PR (Info 928).

 

2.  Medida provisória: rejeição e reedição. VEDAÇÃO expressa na CF

 

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

Nos termos expressos da Constituição Federal (CF), é vedada a reedição, na mesma sessão legislativa, de medida provisória que tenha sido rejeitada. STF. Plenário. ADI 6062 MC-Ref/DF, ADI 6172 MC-Ref/DF, ADI 6173 MC-Ref/DF, ADI 6174 MC-Ref/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, julgados em 1º/8/2019 (Info 946).

Votação: Unanimidade.

 

2.1.            Situação FÁTICA.

 

A Medida Provisória 870, de 1º de janeiro de 2019, tratou sobre a competência de diversos órgãos e entidades da administração pública federal, entre as quais a competência para demarcação das terras indígenas.

O art. 21, § 2º da MP 870/2019 transferia da FUNAI para o Ministério da Agricultura a competência para demarcação das terras indígenas, ponto que foi rejeitado pelo Congresso Nacional.

Assim que a Lei nº 13.844/2019 foi promulgada, o Presidente da República editou uma nova medida provisória (MP 886/2019), alterando vários tópicos da lei recém-publicada.

Entre esses tópicos, um chamava a atenção. Adivinha qual? BINGO! Transferir da FUNAI para o Ministério da Agricultura a competência para a demarcação das terras indígenas.

Pode isso?

 

2.2.            Análise ESTRATÉGICA.

 

2.2.1.             Questão JURÍDICA.

 

CF/1988: “Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. (…) § 10. É vedada a reedição, na mesma sessão legislativa, de medida provisória que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficácia por decurso de prazo.

 

CF/1988: “Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.

  • 1º São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições.
  • 2º As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes.
  • 3º O aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas só podem ser efetivados com autorização do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participação nos resultados da lavra, na forma da lei.
  • 4º As terras de que trata este artigo são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis.
  • 5º É vedada a remoção dos grupos indígenas de suas terras, salvo, “ad referendum” do Congresso Nacional, em caso de catástrofe ou epidemia que ponha em risco sua população, ou no interesse da soberania do País, após deliberação do Congresso Nacional, garantido, em qualquer hipótese, o retorno imediato logo que cesse o risco.
  • 6º São nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse público da União, segundo o que dispuser lei complementar, não gerando a nulidade e a extinção direito a indenização ou a ações contra a União, salvo, na forma da lei, quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boa-fé.
  • 7º Não se aplica às terras indígenas o disposto no art. 174, § 3º e § 4º.”

 

2.2.2.             Há alguma exceção que permita o procedimento adotado?

 

R: Nops!

O STF pontuou que o art. 62, § 10, da CF é explícito ao vedar essa prática.

Dentro da mesma sessão legislativa, não pode! O presidente tem de ter calma e, se for o caso, esperar a próxima sessão legislativa. Só aí poderá insistir…

 

ATENÇÃO! Sessão legislativa é o período anual de trabalho ordinário dos parlamentares no Congresso Nacional. Inicia-se em 02 de fevereiro, é interrompido em 17 de julho para o recesso do meio do ano e recomeça em 1º de agosto, indo até 22 de dezembro.

 

REMORIZE! Sessão legislativa: 02/02 a 17/07 e 01/08 a 22/12

 

Além do caráter inequívoco da norma constitucional, pela lógica da separação de Poderes, ao se admitir, diante da rejeição do Congresso, a possibilidade de edição de nova MP com a mesma matéria anteriormente rejeitada, haveria uma sucessão infindável de atos normativos. Além disso, a última palavra, no momento de conversão de projeto de lei em lei, é do Congresso Nacional. O presidente da República tem apenas o poder de veto.

 

2.2.3.             Resultado final.

 

Há matérias em que vigoram as escolhas políticas dos agentes eleitos e outras em que prevalece a CF. Quando a CF é inequívoca, como no caso do seu art. 231, a competência é vinculada. Não se trata, portanto, de escolhas políticas.

Não pode haver reedição, na mesma sessão legislativa, de medida provisória que tenha sido rejeitada e ponto final!

 

DIREITO ADMINISTRATIVO

 

3.  FUNDAÇÃO pública de natureza PRIVADA

 

RECURSO EXTRAORDINÁRIO

A qualificação de uma fundação instituída pelo Estado como sujeita ao regime público ou privado depende (a) do estatuto de sua criação ou autorização e (b) das atividades por ela prestadas. As atividades de conteúdo econômico e as passíveis de delegação, quando definidas como objetos de dada fundação, ainda que essa seja instituída ou mantida pelo poder público, podem se submeter ao regime jurídico de direito privado. STF. Plenário. RE 716378/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 1º e 7/8/2019 (repercussão geral) (Info 946).

Votação: Maioria.

 

3.1.            Análise ESTRATÉGICA.

 

3.1.1.             Questão JURÍDICA.

 

CC, art. 44. São pessoas jurídicas de direito privado:

I – as associações;

II – as sociedades;

III – as fundações.

 

3.1.2.             O que é uma Fundação?

 

Fundação é um patrimônio personificado.

Eita! Quer dizer que o patrimônio ganha pernas e sai caminhando por aí? Quase isso!

Temos uma fundação quando um conjunto de bens e/ou direitos (dinheiro, móveis ou imóveis, créditos, etc.) é afetado (destinado) à realização de um fim específico, recebendo, para tanto, personalidade jurídica própria, distinta do seu instituidor.

 

3.1.3.              Qual regime jurídico se aplica às fundações criadas pelo Poder Público?

 

DEPENDE.

A fundação instituída pelo Poder Público pode estar sujeita ao regime público ou privado. Tudo depende do que o estatuto da fundação estabelece e de quais atividades ela realiza.

Criadas por lei específica (são uma espécie de autarquia, por isso também chamadas de “fundações autárquicas”).

Lei específica autoriza o Poder Público criar a fundação, cujo Estatuto é inscrito no Registro Civil de Pessoas Jurídicas (adquire personalidade jurídica).

Sujeitas ao regime público.

Sujeitas ao regime privado.

Fundação pública de direito PÚBLICO

Fundação pública de direito PRIVADO

 

3.2.            Questões objetivas: CERTO ou ERRADO.

Q1º. Estratégia Carreiras Jurídicas. Toda fundação criada pelo Poder Público é regida pelo direito público.

 

3.3.            Gabarito.

 

Q1º. ERRADO: DE JEITO NENHUM! Apenas as Fundações autárquicas. Há fundações públicas de direito privado.

 

4.  ESTABILIDADE especial do artigo 19 da ADC e Fundações públicas de direito PRIVADO

 

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

A estabilidade especial do art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) (1) não se estende aos empregados das fundações públicas de direito privado, aplicando-se tão somente aos servidores das pessoas jurídicas de direito público. STF. Plenário. RE 716378/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 1º e 7/8/2019 (repercussão geral) (Info 946).

Votação: Maioria.

 

4.1.            Situação FÁTICA.

 

João, empregado, ingressou em 1981 na Fundação Padre Anchieta – Centro Paulista de Rádio e TV Educativas (FPA), onde permaneceu trabalhando de forma ininterrupta, mesmo após se aposentar espontaneamente em 1995, até ser despedido sem justa causa em 2005.

Em virtude disso, pleiteou sua reintegração, que foi negada pelo juízo de primeira instância e por tribunal regional, ambos sob o fundamento de que a aposentadoria espontânea extinguiria o contrato de trabalho.

Na sequência, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) proveu recurso de revista, para afastar a tese da extinção automática do contrato de trabalho e reconhecer a estabilidade do art. 19 do ADCT.

Quem está certo? TRT ou TST?

 

4.2.            Análise ESTRATÉGICA.

 

4.2.1.             Questão JURÍDICA.

 

ADCT: “Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público.

  • 1º O tempo de serviço dos servidores referidos neste artigo será contado como título quando se submeterem a concurso para fins de efetivação, na forma da lei.
  • 2º O disposto neste artigo não se aplica aos ocupantes de cargos, funções e empregos de confiança ou em comissão, nem aos que a lei declare de livre exoneração, cujo tempo de serviço não será computado para os fins do “caput” deste artigo, exceto se se tratar de servidor.
  • 3º O disposto neste artigo não se aplica aos professores de nível superior, nos termos da lei.”

 

CF: “Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: I – relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;”

 

4.2.2.              Há estabilidade especial no caso?

 

R: Não.

Os objetivos institucionais da Fundação Padre Anchieta – Centro Paulista de Rádio e TV Educativas (FPA) – exploração de atividades de rádio e televisão com objetivos educacionais e culturais – revelam que ela não exerce atividade estatal típica.

Isso porque tanto no atual regime constitucional quanto no anterior, a exploração dos serviços de telecomunicação pelo Estado poderia se dar diretamente ou por meio de concessão pública. Não se caracteriza, desse modo, serviço público próprio, até porque, apesar da alta relevância social, não implica exercício de poder de polícia, tendente à limitação das liberdades dos cidadãos.

Por conseguinte, era plenamente viável a instituição de fundação de natureza privada para a exploração de parte desse complexo comunicacional, na área de rádio e televisão.

Nesse sentido, a FPA sujeita-se ao regime de direito privado, cuja conformação se assemelha mais à das empresas públicas e das sociedades de economia mista do que à das autarquias. Não foi por outra razão que a lei autorizou a sua instituição e definiu o regime de pessoal como celetista.

A estabilidade especial, por seu turno, possui abrangência limitada aos servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, entre os quais não se compreendem os empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista.

Além disso, a estabilidade excepcional não se harmoniza com os direitos e deveres previstos na legislação trabalhista, notadamente o regime de proteção definido pelo FGTS, consagrado no art. 7º, III, da Constituição Federal (CF).

O termo “fundações públicas”, constante do art. 19, deve ser compreendido como fundações autárquicas, sujeitas ao regime jurídico de direito público. O preceito não incide em relação aos empregados das fundações públicas de direito privado. Como o recorrido não se beneficiou da estabilidade, era possível sua demissão sem justa causa, sem incorrer em afronta ao art. 7º, I, da CF.

Assim, o art. 19 do ADCT só se aplica aos servidores de pessoas jurídicas de direito público.

Essa dedução é corroborada pelo fato de não haver uma única menção nos autos de que a recorrente tivesse, após a CF de 1988, realizado a transformação dos empregos em cargos públicos, ocupados automaticamente pelos antigos servidores celetistas. A mutação seria imprescindível para a devida adequação do quadro de pessoal da fundação ao texto constitucional.

 

4.2.3.              Votos divergentes.

 

Vencidos os ministros Rosa Weber, Edson Fachin, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio, que negaram provimento ao recurso extraordinário. Para eles, a referida estabilidade se aplica aos empregados da FPA que preencherem as condições do art. 19 do ADCT.

 

NÃO TEM ESTABILIDADE

TEM ESTABILIDADE

Dias Toffoli

Roberto Barroso

Luiz Fux

Gilmar Mendes

Celso de Mello

Alexandre de Moraes

Rosa Weber

Edson Fachin

Cármen Lúcia

Ricardo Lewandowski

Marco Aurélio

 

MAIORIA

MINORIA VENCIDA

 

4.2.4.             Resultado final.

 

A estabilidade especial do art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) não se estende aos empregados das fundações públicas de direito privado, aplicando-se tão somente aos servidores das pessoas jurídicas de direito público.

Assentadas estas teses de repercussão geral (Tema 545), o Plenário, por maioria e em conclusão de julgamento, deu provimento a recurso extraordinário para reconhecer a legalidade da demissão sem justa causa do recorrido e afastar a decisão que determinara sua reintegração.

 

DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

 

5.  RECOLHIMENTO compulsório de crianças e direito de ir e vir

 

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

São constitucionais o art. 16, I, o art. 105, o art. 122, II e III, o art. 136, I, o art. 138 e o art. 230 do ECA. Tais dispositivos estão de acordo com o art. 5º, caput e incisos XXXV, LIV, LXI e com o art. 227 da CF/88. Além disso, são compatíveis com a Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH), a Convenção sobre os Direitos da Criança, as Regras de Pequim para a Administração da Justiça de Menores e a Convenção Americana de Direitos Humanos. STF. Plenário. ADI 3446/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 7 e 8/8/2019 (Info 946).

Votação: Unanimidade.

 

5.1.            Situação FÁTICA.

 

O Partido Social Liberal (PSL) ajuizou ADI no STF contra os vários dispositivos do ECA, pretendendo que a eles fosse dada uma interpretação conforme, de modo que:

  1. Fosse possível a apreensão de crianças e adolescentes para averiguação, ou que estivessem perambulando pelas ruas, desde que determinada por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária.
  2. O crime de privar a liberdade de criança e adolescente fosse visto com ressalvas.
  3. O Conselho Tutelar tivesse suas competências limitadas para a aplicação isolada de medida protetiva, submetendo-se ao Judiciário.
  4. A possibilidade de internação de adolescente em caso de ato infracional fosse estendida.

 

5.2.            Análise ESTRATÉGICA.

 

5.2.1.             Questão JURÍDICA.

 

ECA: “Art. 16. O direito à liberdade compreende os seguintes aspectos: I – ir, vir e estar nos logradouros públicos e espaços comunitários, ressalvadas as restrições legais;”

 

ECA: “Art. 105. Ao ato infracional praticado por criança corresponderão as medidas previstas no art. 101.”

 

ECA: “Art. 122. A medida de internação só poderá ser aplicada quando: (…) II – por reiteração no cometimento de outras infrações graves; III – por descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta.”

 

ECA: “Art. 136. São atribuições do Conselho Tutelar: I – atender as crianças e adolescentes nas hipóteses previstas nos arts. 98 e 105, aplicando as medidas previstas no art. 101, I a VII;”

 

ECA: “Art. 138. Aplica-se ao Conselho Tutelar a regra de competência constante do art. 147.”

ECA: “Art. 230. Privar a criança ou o adolescente de sua liberdade, procedendo à sua apreensão sem estar em flagrante de ato infracional ou inexistindo ordem escrita da autoridade judiciária competente: Pena – detenção de seis meses a dois anos. Parágrafo único. Incide na mesma pena aquele que procede à apreensão sem observância das formalidades legais.”

 

CF/1988: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (…) XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; (…) LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; (…) LXI – ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;”

 

CF/1988: “Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.”

 

5.2.2.             E aí pode RECOLHER?

 

R: Não!

É certo que a liberdade das crianças e adolescentes não é absoluta, admitindo restrições legalmente estabelecidas e compatíveis com suas condições de pessoas em desenvolvimento, conforme a parte final do art. 16, I, do ECA. Nesse sentido, a capacidade de exercício de direitos pode ser limitada, em razão da imaturidade.

Contudo, isso não permite a RECOLHA dos perambulantes!

O STF entendeu que o art. 16, I, do ECA consagra a liberdade de locomoção da criança e do adolescente, “ressalvadas as restrições legais”, e está de acordo com a doutrina da proteção integral positivada no art. 227 da CF, que assegura o direito à dignidade, ao respeito e à liberdade das pessoas em desenvolvimento, proibindo toda e qualquer forma de negligência, discriminação, violência, crueldade e opressão. Dessa forma, não se vislumbra qualquer inconstitucionalidade no direito de liberdade – de ir e vir – previsto no art. 16, I, da Lei 8.069/1990.

O direito em questão, aliás, constitui cláusula pétrea, nos termos do art. 60, § 4º, IV, da CF, e não pode sequer ser suprimido ou indevidamente restringido mediante proposta de emenda constitucional.

 

A cláusula de abertura do art. 5º, § 2º, da CF leva à conclusão de que a norma do art. 16, I, do ECA está em consonância não só com os dispositivos constitucionais mencionados, mas também com

a) o direito à liberdade e a proibição à discriminação, previstos nos arts. 1º e 2º da DUDH;

b) a proibição contra interferências ilegítimas e arbitrárias na vida particular das crianças, prevista no art. 16 da Convenção sobre Menores da ONU

c) com a norma de proteção integral estabelecida no art. 19 da Convenção Americana de Direitos Humanos.

d) com as Regras Mínimas das Nações Unidas para a Administração da Justiça de Menores.

 

Segundo o STF, ao contrário do que defendido pelos autores da ação, a exclusão da referida norma é que poderia ensejar interpretações que levassem a violações aos direitos humanos e fundamentais acima transcritos, agravando a situação de extrema privação de direitos aos quais são submetidos crianças e adolescentes no país, em especial para aqueles que vivem em condição de rua.

As privações sofridas e a condição de rua desses menores não podem ser corrigidas com novas restrições a direitos e o restabelecimento da doutrina menorista que encarava essas pessoas enquanto meros objetos da intervenção estatal.

Segundo ficou estabelecido, o pedido formulado na ação acabaria por eliminar completamente o direito de liberdade dos menores, o núcleo essencial, indo além dos limites imanentes ou “limites dos limites” desse direito fundamental, restabelecendo a já extinta “prisão para averiguações”, que viola a norma do art. 5º, LXI, da CF.

 

5.2.3.              E quanto ao crime do art. 230 do ECA?

 

Segundo a ADI, o fato de ser crime “privar a criança ou o adolescente de sua liberdade, procedendo à sua apreensão sem estar em flagrante de ato infracional ou inexistindo ordem escrita da autoridade judiciária competente” estaria tolhendo as autoridades policiais de fazer o seu trabalho.

O Pretório também não vislumbrou a alegada inconstitucionalidade à luz do mandado de criminalização constante do art. 227, § 4º, da CF, que impõe ao legislador o dever de punir severamente atos de violência praticados contra crianças e adolescentes.

Primeiro porque a existência da referida norma não impede a apreensão em flagrante de menores pela prática de atos análogos a crimes, nos termos da lei.

Segundo porque a declaração de inconstitucionalidade do referido tipo penal representaria verdadeiro cheque em branco para que detenções arbitrárias, restrições indevidas à liberdade dos menores e violências de todo tipo pudessem ser livremente praticadas, o que não pode ser admitido.

Aliás, o crime em questão é sancionado com pena de detenção de seis meses a dois anos, tratando-se, dessa forma, de infração penal de menor potencial ofensivo. Portanto, o tipo penal se aproxima mais da proibição de proteção deficiente que da inconstitucionalidade por excesso de criminalização.

 

5.2.4.              E a criança infratora?

 

A ADI reclamava das atribuições do Conselho Tutelar (arts. 105, 136 e 138 do ECA) para a aplicação isolada de medida protetiva no caso de cometimento de atos infracionais por crianças, o que ensejaria violação à inafastabilidade da jurisdição.

A Corte afastou, de igual modo, essa alegação.

Esclareceu que o tratamento adequado para a criança infratora é um desafio para a sociedade. A decisão do legislador de não aplicar medidas mais severas está em harmonia com a percepção de que a criança é um ser em desenvolvimento que precisa, acima de tudo, de proteção e educação, ou seja, trata-se de uma distinção compatível com a condição de maior vulnerabilidade e de pessoa em desenvolvimento, quando comparada a adolescentes e pessoas adultas.

O legislador dispõe de considerável margem de discricionariedade para definir o tratamento adequado à criança em situação de risco criada por seu próprio comportamento. A opção pela exclusividade das medidas protetivas não é desproporcional; ao contrário, alinha-se com as normas constitucionais e internacionais.

A atuação do conselho tutelar nesses casos de atos infracionais praticados por crianças não representa qualquer ofensa à Constituição nem viola a garantia da inafastabilidade da jurisdição. Nesse sentido, cumpre ressaltar que o conselho tutelar é um colegiado de leigos, assim como o tribunal do júri, previsto no inciso XXXVIII do art. 5º da CF.

Trata-se de órgão que permite a participação direta da sociedade na implementação das políticas públicas definidas no art. 227 da CF, voltadas para a promoção e proteção da infância, em consonância com as mais atuais teorias de justiça, democracia e participação popular direta.

A atuação do conselho tutelar não exclui a apreciação de eventuais demandas ou lides pelo Poder Judiciário, inexistindo, portanto, a alegada ofensa ao art. 5º, XXXV, da CF.

 

5.2.5.              Internação só por reiteração e descumprimento?

 

Por fim, o STF repeliu a apontada inconstitucionalidade do art. 122, II e III, do ECA por violação à proporcionalidade. O legislador teria previsto hipóteses muito restritas de internação.

Novamente, o espaço de conformação é amplo. Deve ser reconhecida uma margem larga de discricionariedade ao legislador para estabelecer as medidas aplicáveis ao adolescente infrator.

As infrações violentas podem, desde logo, corresponder à internação (inciso I). O objetivo de prevenção é especialmente resguardado nos casos em que a integridade física das vítimas é posta em risco. Fora isso, a lei evita ao máximo conferir ao magistrado o poder de aplicar a internação.

Tem-se aí uma opção perfeitamente proporcional do legislador, em razão do caráter estigmatizante e traumatizante da internação de uma pessoa em desenvolvimento. Isso sem falar da precária situação das entidades de acolhida.

A referida opção legislativa encontra-se de acordo com as normas constitucionais e internacionais que impõem a utilização das medidas de internação como último recurso, privilegiando os princípios da excepcionalidade, brevidade e proporcionalidade das medidas restritivas da liberdade.

 

5.2.6.             Resultado final.

 

O Plenário julgou improcedente pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade em que se impugnavam os arts. 16, I; 105; 122, II e III; 136, I; 138; e 230 da Lei 8.069/1990 – Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA).

O Tribunal afirmou que as normas impugnadas devem ser analisadas à luz do que preveem os arts. 5º, caput e incisos XXXV, LIV, LXI, e 227 da CF.

As referidas normas possuem íntima ligação com regras da Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH), da Convenção sobre os Direitos da Criança, das Regras de Pequim para a Administração da Justiça de Menores e da Convenção Americana de Direitos Humanos.

 

Medida

Posição do STF

Recolha de perambulantes

NÃO pode apreender: DEIXA circular.

Crime de privar a liberdade

Tem de mais é criminalizar mesmo!

Criança e Conselho Tutelar

As medidas protetivas têm sua razão. E o Conselho Tutelar não viola a inafastabilidade da jurisdição.

Internação

É possível no caso de crimes com violência, reiteração ou descumprimento de medida anteriormente decretada! Está de bom tamanho e dentro da liberalidade do legislador

 

5.3.            Questões objetivas: CERTO ou ERRADO.

Q1º. Estratégia Carreiras Jurídicas. É possível a apreensão de crianças e adolescentes que estejam perambulando pelas ruas.

Q2º. Estratégia Carreiras Jurídicas. As competências do Conselho Tutelar para aplicação de medida protetiva em caso de cometimento de ato infracional desbordam da Constituição, lesando a cláusula de inafastabilidade de jurisdição.

Q3º. Estratégia Carreiras Jurídicas. O crime do artigo 230 do ECA é constitucional, o que não impede apreensão em flagrante de menores pela prática de atos análogos a crimes.

 

5.4.            Gabarito.

 

Q1º. ERRADO: Pode NÃO! As crianças e adolescente têm direito de ir e vir.

Q2º. ERRADO: O legislador resolveu que criança só recebe medida protetiva (não socioeducativa) e que cabe ao Conselho manejar esses casos. Tudo dentro das regras do jogo…

Q3º. CERTO: atundo nos termos da lei, os agentes estarão tranquilos.

 

DIREITO INTERNACIONAL

 

6.  EXTRADIÇÃO e quadro de instabilidade do Estado requerente

 

Processo de Extradição

NÃO se deve conceder a extradição se (a) a conduta imputada ao extraditando não era punida como crime no Brasil; (b) a conduta do extraditando caracteriza-se como crime político; (c) o país requerente vem enfrentando um quadro de instabilidade política.

Votação: Unanimidade.

 

6.1.            Situação FÁTICA.

 

Em 2013, um sujeitinho, nacional turco, ao que tudo indica financiou uma organização terrorista que tentou tomar o poder por meio de um golpe armado contra o Presidente da Turquia.

Quando a barra ficou preta, o maluco fugiu para o paraíso tropical: veio para terras tupiniquins! Não bastasse, em 2018, adquiriu nacionalidade brasileira. Olê, olê, olá!

Ocorre que as autoridades turcas revelaram a trama toda e, então, o governo turco pediu ao Brasil a extradição do espertinho.

Manda de volta ou segura aqui?

 

6.2.            Análise ESTRATÉGICA.

 

6.2.1.             Questão JURÍDICA.

 

Lei 13.445/2017: “Art. 82. Não se concederá a extradição quando: (…) VIII – o extraditando tiver de responder, no Estado requerente, perante tribunal ou juízo de exceção;”

 

CF, art. 5º, LI: ”nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei”.

 

6.2.2.             Pode embalar para viagem?

 

R: Não.

O STF até começou afastando o óbice à extradição previsto no art. 5º, LI, da Constituição Federal, pois incide na espécie a exceção nele estabelecida.

Trata-se de brasileiro naturalizado, ao qual se imputam condutas praticadas em período anterior à naturalização.

Contudo, aí começam os impedimentos.

O primeiro é a ausência de dupla tipicidade.

No ordenamento jurídico brasileiro, a tipificação do crime de terrorismo somente veio a lume com o advento da Lei 13.260/2016, posteriormente aos fatos tidos como delituosos, ocorridos entre 2013 e 2014. A eles não se aplica, haja vista a irretroatividade da lei penal brasileira. Portanto, a extradição é inviável, uma vez que, ao tempo da prática das condutas imputadas, não havia tipificação em nossa legislação penal comum.

O segundo impedimento à concessão consiste na caracterização política da conduta delituosa atribuída ao extraditando, notadamente sob a perspectiva de seu enquadramento na Lei de Segurança Nacional (Lei 7.170/1983).

Isso, porque há expressa vedação constitucional à extradição por crime político (CF, art. 5º, LII). À míngua de legislação específica, o Supremo Tribunal Federal (STF) já reconheceu como delitos políticos aqueles tipificados na Lei 7.170/1983.

Nessa linha, a assimilação aos tipos penais da aludida norma traria a questão do tratamento peculiar aos crimes políticos no caso em exame e conduziria à hipótese na qual a extradição é proibida.

 

O ministro Celso de Mello registrou que a exceção de delinquência política não é oponível aos atos criminosos de natureza terrorista. A situação exposta nos autos traduz a configuração de delito impregnado de caráter eminentemente político.

 

O terceiro empecilho ao deferimento está na submissão do extraditando a tribunal ou juízo de exceção, vedada inclusive pela Lei de Migração (Lei 13.445/2017, art. 82, VIII). Essa expressão deve ser apreendida como garantia a um julgamento justo e ao devido processo legal.

Podem ser considerados fatos notórios a instabilidade política, as demissões de juízes e as prisões de opositores do governo do Estado requerente. Nos autos, há notícia de que o Parlamento europeu condenou o aumento do controle exercido pelo Executivo naquele país e a pressão política no trabalho dos juízes e magistrados.

Em tais circunstâncias, há no mínimo uma justificada dúvida quanto às garantias de que o extraditando será efetivamente submetido a um tribunal independente e imparcial, o que se imporia num quadro de normalidade institucional.

Nesse contexto, em juízo de proteção das liberdades individuais, também foi negado o pedido, pois não se pode denotar com certeza a garantia de julgamento isento de acordo com as franquias constitucionais.

 

6.2.3.             Resultado final.

 

O colegiado cassou as medidas cautelares anteriormente impostas ao extraditando.

 

JULGAMENTO COM MENOR RELEVÂNCIA PARA CONCURSOS

 

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (ADI)

O Plenário, por maioria, referendou decisão liminar proferida pelo ministro Edson Fachin (relator), para suspender a eficácia das decisões prolatadas pela 12ª Vara Federal Criminal de Curitiba e pela Vara de Execução Penal de São Paulo que determinaram a transferência de ex-presidente da República, atualmente preso na superintendência da Polícia Federal do Paraná, para presídio em São Paulo, e para assegurar o direito do preso de permanecer em Sala de Estado Maior. No caso, tramita perante a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) o HC 164.493/PR (cujo paciente é o ex-presidente da República), de relatoria do ministro Edson Fachin. O julgamento do “writ” está suspenso em razão de pedido de vista do ministro Gilmar Mendes. A defesa, por considerar a decisão do juízo de 1º grau conexa à matéria tratada no HC, formulou pedidos sucessivos visando a: a) restabelecer a liberdade do paciente; b) suspender a eficácia da decisão de transferência de presídio; e c) assegurar ao paciente o direito de permanência em Sala de Estado Maior. O Colegiado, de início, afirmou que a decisão proferida por juízo de 1º grau seria, em tese, objeto de controle por parte do respectivo tribunal. Entretanto, a competência do STF seria atraída pela tramitação do aludido HC perante a 2ª Turma, cujo objeto revelaria conexão com a decisão ora impugnada. Além disso, a situação dos autos demonstrou a existência de requisitos de cautelaridade suficientes para que a matéria fosse de imediato apreciada pelo Plenário, sem que fosse necessário aguardar a próxima sessão da 2ª Turma, competente para o julgamento do HC. No mérito, o Colegiado acolheu, como razão de decidir, a manifestação do Ministério Público, no sentido de que o requerimento da defesa está conectado com o princípio constitucional que assegura a todos o julgamento e o cumprimento de pena perante o juiz natural. Nesse sentido, os arts. 66, VI, e 67 da Lei de Execução Penal (LEP) (1) são claros ao prescrever que compete ao juiz da execução da pena zelar pelo cumprimento correto da reprimenda, bem como fiscalizar a execução da pena com concurso do membro do Ministério Público que atua na respectiva área de jurisdição. Vencido o ministro Marco Aurélio, que não referendou a decisão por não considerar o STF competente para apreciar o pedido. (1) LEP: “Art. 66. Compete ao Juiz da execução: (…) VI – zelar pelo correto cumprimento da pena e da medida de segurança; (…) Art. 67. O Ministério Público fiscalizará a execução da pena e da medida de segurança, oficiando no processo executivo e nos incidentes da execução.” Pet 8312/PR, rel. Min. Edson Fachin, julgamento em 7.8.2019. (Pet-8312)

 

7.  COMENTÁRIO

 

Como se pode notar, o STF decidiu que Lula deveria permanecer cumprindo pena na Superintendência da Polícia Federal em Curitiba. O homi solto agora…

 

***

 

Concurso público tem muito mais a ver com resiliência do que com inteligência. Por isso, só abaixe a cabeça se for para estudar um pouco mais!

 

 

Jean Vilbert

Jean Vilbert

Graduado em Direito pela Unochapecó. Mestre em Direitos Fundamentais pela Unoesc. Professor Universitário, de Cursos Preparatórios e Juiz de Direito (TJSP). Aprovado em diversos concursos públicos: Advogado e Procurador Municipal, Analista Judiciário (2º Grau TJRS), Investigador de Polícia (PCSC), Agente de Polícia Federal, Delegado de Polícia (PCPR) e nas fases dos concursos da magistratura do TJRJ, TJPR, TJDFT, TJPE e TJGO, além do TJSP.

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