Gabarito Preliminar Juiz PR: quais as questões recorríveis?
Foram disponibilizados os gabaritos preliminares das provas aplicadas no último domingo, 19 de setembro para o concurso Juiz PR, que oferta 12 vagas imediatas para juiz de Direito, cuja remuneração inicial é de R$ 28.884,20. Além disso, os candidatos poderão acessar seus respectivos cadernos de provas. A parte logística da execução das provas ficou com a Fundação Getúlio Vargas (FGV).
Para concorrer, era necessário ser bacharel em Direito e contar, na data da inscrição definitiva, com pelo menos três anos de atividade jurídica, exercida após a colação de grau.
A Prova Objetiva teve a duração de 5 horas, sendo aplicada das 8:00 horas às 13:00 horas. Ela foi composta por 100 questões de múltipla escolha, com 05 alternativas e apenas uma resposta correta. As questões tinham valor unitário de 0,10 ponto, sendo 10 pontos a pontuação máxima obtida.
Já é possível interpor recursos contra o gabarito preliminar da prova das 0h00min do dia 22 de setembro as 23h59min do dia 23 de setembro de 2021.
Pensando nisso, a equipe de professores do Estratégia Carreira Jurídica, ao analisar os resultados apresentados, alguns dos quais foram anunciados como eventualmente polêmicos durante a correção extraoficial realizada logo após a prova, apontam abaixo as questões do gabarito oficial Juiz PR passíveis é recurso e seus fundamentos. Vale dizer que a nossa análise partiu da Prova Tipo 3. Acompanhe:
Questões recorríveis: Gabarito Juiz PR
Recursos Juiz PR – Direito Constitucional
59. No âmbito da Assembleia Legislativa do Estado Alfa, foi instaurada Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI), norteada pelas seguintes diretrizes:
(1) o objetivo era identificar as razões pelas quais as vias terrestres do bairro central da capital estavam constantemente engarrafadas, o que, ao ver dos parlamentares, prejudicava sobremaneira a atuação do Poder Legislativo estadual;
(2) foi ainda determinada a interceptação das comunicações telefônicas dos agentes envolvidos; e
(3) foi expedido, pela CPI, mandado de busca e apreensão dos documentos objeto da investigação que se encontravam em poder de particulares.
Considerando que todas as deliberações tomadas pela referida CPI foram fundamentadas, é correto afirmar que:
A) apenas o item 1 é compatível com a ordem constitucional;
B) apenas os itens 1 e 2 são compatíveis com a ordem constitucional;
C) os itens 1, 2 e 3 são compatíveis com a ordem constitucional;
D) apenas os itens 2 e 3 são compatíveis com a ordem constitucional;
E) os itens 1, 2 e 3 são incompatíveis com a ordem constitucional.
Gabarito preliminar: E
Recurso para requerer a anulação da questão.
Fundamentação: É certo, nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que a CPI não tem poderes para agir quando o texto constitucional exige a observância da reserva de jurisdição, motivo pelo qual os itens 2 e 3 são incompatíveis com a ordem constitucional. Entretanto, o mesmo não se aplica ao item 1.
Nos termos do artigo 58, § 3º, da Constituição Federal, a Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI) deve investigar fato determinado.
O conceito de fato determinado é impreciso, não tendo sido disciplinado nem na Constituição Federal e nem na Lei 1.579/1952.
Consoante artigo 35, § 1º, do Regimento Interno da Câmara dos Deputados, “considera-se fato determinado o acontecimento de relevante interesse para a vida pública e a ordem constitucional, legal, econômica e social do País, que estiver devidamente caracterizado no requerimento de constituição da Comissão.” Grifo.
Gilmar Mendes (Curso de Direito Constitucional, 2017, p.931) ensina que “para esclarecer sobre verdade, indispensável ao exercício da função legiferante e de fiscalização”, o Legislativo instaura CPI, observando-se que seu objeto não seja genérico (investigação indefinida).
Para Cretella Junior (Comentários à Constituição, p. 2.700), fato determinado é fato específico, bem delineado, de modo a não deixar dúvidas sobre o que será investigado.
Ainda segundo Mendes, “tudo quanto se inclua no domínio da competência legislativa pode ser objeto de investigação”(p.932). Esse posicionamento tem sido seguido pela doutrina majoritária, de modo que a conclusão é uma: fato determinado é tudo o que ensejar interesse público e resguarde o funcionamento das instituições.
Na questão, relata-se que o objetivo da CPI estadual era o de identificar as razões pelas quais as vias terrestres do bairro central da capital estavam constantemente engarrafadas, o que, prejudicava sobremaneira a atuação do Poder Legislativo estadual.
Ora, não se alegue fato indeterminado. O que se quer investigar? Os sucessivos congestionamentos, na capital, onde está situada a Assembleia Legislativa, atrapalham a livre atuação do Poder Legislativo estadual. Quais seriam as razões? Haveria a atuação de grupos organizados para impedir o trabalho da Assembleia? Seria uma perseguição do Executivo ou agentes públicos? É coisa fora da normalidade? Isso é o que se quer investigar.
No ponto, não cabe a defesa de invasão da seara do Executivo, o que poderia ensejar violação à Separação de Poderes, porque a CPI estaria no exercício da função fiscalizatória, típica do Poder Legislativo e em defesa da livre atuação da Assembleia Legislativa.
De igual modo, afasta-se a invasão da autonomia municipal, porque o transtorno transcende o assunto de interesse local e impacta a atividade do Legislativo estadual. Não se olvide do fato de que o engarrafamento ocorre na capital, local em que se encontra a Assembleia Legislativa. Não se trata de investigação de problemas pontuais de trânsito em município.
Com efeito, sendo o conceito de fato determinado impreciso, no caso proposto pela banca examinadora, facilmente o tema poderia ensejar a instauração de uma Comissão Parlamentar de Inquérito. O fato está determinado: o trabalho da Assembleia Legislativa está prejudicado pelos constantes engarrafamentos. Quais são os motivos? Há uma ação ou omissão deliberada para prejudicar a atividade do Legislativo estadual? Não há invasão na autonomia municipal, uma vez que o objeto impacta o estado Alfa e não apenas o município.
Por todo o exposto, a questão deve ser anulada, uma vez que a imprecisão do conceito de fato determinado poderia ensejar interpretações múltiplas. Não se conhece caso semelhante em que tenha sido proferida decisão do Supremo Tribunal Federal capaz de fundamentar o posicionamento da banca, de modo que não há gabarito para a questão. Assim, pede-se a anulação da questão.
Recursos Juiz PR – Direito Penal
31. O Código Penal apresenta as regras do concurso de pessoas em seu Título IV e nelas prevê que cada agente que concorre para um crime deve responder na medida da sua culpabilidade (Art. 29). Assim, quanto maior a contribuição, maior a responsabilização. Sendo participação de menor relevância, a pena poderá ser diminuída de um a dois terços (Art. 29, § 1º). Em alguns contextos, porém, o legislador entendeu que a participação do agente ganha maior destaque.
Dentre as hipóteses de agravantes em contextos com pluralidade subjetiva, é correto afirmar que:
(A) na autoria intelectual, um agente é coautor fundado no domínio funcional do fato, devendo ainda ter envolvimento pessoal na execução do delito;
(B) na coação e induzimento, o agente que constrange outrem à execução material delitiva, física ou moralmente, recebe pena agravada quando possui domínio sobre o fato;
(C) na instigação ou determinação, o convencimento ou a mera sugestão são suficientes para agravar o crime, desde que casualmente eficazes;
(D) na paga ou promessa de recompensa, a agravante deve ser considerada também nas hipóteses em que a vantagem for inerente à proibição;
(E) as circunstâncias agravantes do concurso de agentes incidem nos casos de crimes unissubjetivos e nos de crimes plurissubjetivos.
Gabarito preliminar: B
A banca trancresveu a frase da alternativa B do livro Lições Fundamentais de Direito Penal dos autores Martinelli e de Bem.
Recurso: Entretanto, o gabarito é questionável. Primeiro, por adotar posição de autores determinados.
Fundamentação: Segundo, por não espelhar posição majoritária. Ainda que haja diversas concepções de domínio do fato, a questão é que a agravante por instigação ou determinação não exige que o indivíduo seja o autor mediata, até porque pode ter havido coação resistível, o que é suficiente para a incidência da agravante, conforme aponta Cezar Bitencourt, mas não torna o indivíduo autor mediato nem exclui a responsabilidade penal do executor material. Cuida-se, portanto, de posição dos autores do livro de onde foi extraído, mas não reflete a posição majoritária, como exige o artigo 33 da Resolução 75 do CNJ.
38. Insatisfeito com o namoro desenvolvido por Mia, sua paixão platônica, Jack procura Fênix, uma feiticeira conhecida na localidade, solicitando a realização de uma magia que produza a morte de Russel. Enquanto aguarda a produção dos efeitos da bruxaria, Jack descobre que Mia está grávida. Com a intenção de interromper a gravidez, a atrai até sua residência e, mediante engodo, a faz ingerir chá de maçã, acreditando tratar-se de substância abortiva. Atormentado com suas condutas e crendo que a vida de Russel e a gravidez de Mia estão em perigo, Jack procura uma unidade policial e registra o fato.
Os comportamentos de Jack:
(A) devem ser punidos, posto orientados à finalidade criminosa e com a intenção de atingir os bens jurídicos de terceiros;
(B) não devem ser punidos, posto configuradores de desistência voluntária e crime de ensaio;
(C) não devem ser punidos, posto configuradores de tentativa supersticiosa e representação de uma extensão intolerável do perigo;
(D) não devem ser punidos, posto configuradores de crimes que exigem resultado e representação de um grau de perigo impune;
(E) devem ser punidos, posto buscarem resultados proibidos, ensejadores de afetação aos bens jurídicos, ainda que os fins delitivos sejam inofensivos.
Gabarito preliminar: C
A banca transcreveu trecho, na alternativa C, do livro Lições Fundamentais de Direito Penal dos autores Martinelli e de Bem. Os autores mencionam ser classificação de Roxin.
Recurso: Entretanto, o gabarito é questionável, por adotar posição de autores determinados.
Fundamentação: Não é uma classificação que reflete a posição majoritária, como exige o artigo 33 da Resolução 75 do CNJ.
Roxin entende que “existe uma tentativa supersticiosa (irreal) quando o sujeito tenta lograr a sua finalidade delitiva empregando meios sobrenaturais. (…) Aquele que atua sob tentativa supersticiosa aplica métodos que ficam completamente fora de suas leis naturais, também em sua própria opinião: invocar espíritos, fórmulas de conjuração ou fórmulas mágicas, métodos que empregam a simpatia” (ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General, Tomo I. Fundamentos. La estrutura de la teoria del delito. Trad. de la 2ª edición alemana. Madrid: Thomson Reuters, 1997, p. 566). Na própria obra usada por fundamento por aquela transcrita pela banca, Roxin adverte que Herzberg, por exemplo, busca excluir a tentativa supersticiosa do tipo objetivo, considerando que o risco é permitido (Ob. Cit., p. 567).
Por outro lado e com conceito diverso, Rogério Sanches Cunha conceitua tentativa supersticiosa como “aquela em que o agente acredita estar incurso numa situação típica que, na prática, não é realizável” (CUNHA, Rogério Sanches. Manual de direito penal, volume único. 8ª ed. Salvador: JusPODIVM, 2020, p. 437).
Essa distinção tem sentido apenas na Alemanha, já que há uma punição pelo tipo tentado, na forma do § 13, III, do Código Penal Alemão, no caso de erro grosseiro, por absoluta impropriedade do objeto ou por ineficácia absoluta do meio. O juiz pode deixar de aplicar a pena ou aplicá-la, com mitigação. No Brasil, a diferenciação de Roxin não faz sentido, por não haver punição de forma nenhuma nesses casos, conforme artigo 17 do Código Penal.
Assim, no caso do exemplo da infusão de camomila dada a uma grávida, ele entende possível a punição, na forma do § 13, III, do Código Penal Alemão, já que o agente não seria supersticioso, mas estúpido. No Brasil, a doutrina majoritária não defende a punição, dada a clareza do artigo 17 do CP.
Além de confuso, o termo crime supersticioso possui mais de uma definição, não é usado pela doutrina majoritária e a questão trouxe posição de parte da doutrina. Por outro lado, tanto o homicídio quanto o aborto exigem resultado e o risco que o agente representou possuía uma extensão, no caso, impune. Não seria o melhor termo, mas se pode defender isso.
41. Antônio, 19 anos de idade, filho de José, agrediu reiteradas vezes Pedro, marido de seu pai. O agressor residia com o casal, na casa de seu genitor. Chegando o processo ao Judiciário, o juiz impôs medida protetiva em favor do casal, José e Pedro, determinando que o agressor se afastasse de ambos, proibindo-o de manter contato ou se aproximar das vítimas. Houve descumprimento da medida por parte do agressor, com ingresso na casa paterna, mas com consentimento de José, e nova agressão a Pedro, que chamou força policial, sendo Antônio levado à delegacia policial.
Nesse caso, as figuras típicas em análise são:
(A) lesão corporal (Art. 129, caput, do CP);
(B) lesão corporal (Art. 129, caput, do CP), invasão de domicílio (Art. 150, caput, do CP) e descumprimento de medida protetiva (Art. 24-A, caput, da Lei nº 11.340/2006);
(C) violência doméstica (Art. 129, § 9º, do CP);
(D) violência doméstica (Art. 129, § 9º, do CP) e descumprimento de medida protetiva (Art. 24-A, caput, da Lei nº 11.340/2006);
(E) violência doméstica (Art. 129, § 9º, do CP), invasão de domicílio (Art. 150, caput, do CP) e descumprimento de medida protetiva (Art. 24-A, caput, da Lei nº 11.340/2006).
Gabarito preliminar: B
Com efeito, houve violência doméstica do artigo 129, § 9º, do CP, que pode ter homem como vítima. Na verdade, o tipo ficou reservado a homens, considerando que a violência doméstica é uma das razões de condição do sexo feminino, a ensejar a incidência da nova forma qualificada do artigo 129, § 13º, do CP.
Recurso: Entretanto, não há como se afastar o crime de descumprimento de medida protetiva.
Fundamentação: Ainda que haja divergências grandes sobre o deferimento das medidas ao homem, o seu descumprimento, de todo modo, se amolda ao que prevê o Art. 24-A, caput, da Lei nº 11.340/2006. O tipo penal não se refere a homem, mas apenas a medidas protetivas previstas na lei. Ainda que questionável, é possível sim defender a configuração do delito se a medida protetiva havia sido deferida em favor de homem.
O STJ já decidiu que o consentimento da vítima afasta o crime ((HC 521.622/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 12/11/2019, DJe 22/11/2019), mas no caso apenas José consentiu, e não Pedro, que foi agredido e tinha em seu favor o deferimento de medida protetiva.
Recursos Juiz PR – Legislação Penal Especial
40. A autoridade policial de delegacia especializada no combate…
Gabarito Preliminar: a Banca Examinadora considerou como correta a alternativa C. Eis a resposta considerada correta pela Banca:
“Maria – tráfico de drogas e posse de arma de fogo com numeração suprimida; Antônio – tráfico de drogas, com a majorante de praticar o crime prevalecendo-se de função pública e de custear a prática criminosa; “
Com toda a vênia, essa resposta não merece prosperar.
Se Maria praticou tráfico de drogas por ter droga guardada ou em depósito, praticou um dos 18 verbos do art. 33 da Lei de Drogas.
Se Antônio custeou a prática de um crime do art. 33 da Lei de Drogas, ele não responde por uma simples majorante, ele seria responsabilizado pelo crime autônomo do art. 36 da Lei 11.343/2006:
Art. 36. Financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º , e 34 desta Lei: Pena – reclusão, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias-multa.
A majorante do inciso VII do art. 40 serve, apenas, para o financiador de outros crimes previstos na lei, com exceção dos artigos 33, caput e § 1º , e 34 desta Lei, sob pena de esvaziar o tipo penal do art. 36 da Lei de Drogas.
LOGO, a única resposta possível da questão mal formulada seria a alternativa B.
Caso a Banca opte por manter a sua resposta original, teríamos duas possibilidades de resposta e a questão deverá ser anulada.
44. Especificamente no que toca à delação premiada…
Gabarito Preliminar: a Banca Examinadora considerou como correta a alternativa E. Eis a resposta considerada correta pela Banca:
“tendo sido realizada a colaboração premiada com o Ministério Público, não é cabível o benefício da delação premiada unilateral, por configurar bis in idem de benefícios;”
Recurso: Com toda a vênia, a questão carece do tecnicismo necessário para se autossustentar.
Fundamentação: Parece-nos que houve confusão por parte do idealizador da questão entre os institutos da colaboração premiada (gênero) e da delação premiada (espécie).
A questão foi retirada de um artigo do juiz Alexandre Morais da Rosa. Inclusive, recortaram e colaram o texto dele na questão: Em segundo lugar, caso a questão tivesse tomado o cuidado com essa diferença, não poderia, mesmo assim, ser considerada correta.
O fato de o Ministério Público ter realizado o negócio jurídico processual da colaboração premiada com o colaborador confesso, por si só, não significa que o celebrante (MP) não possa retirar sua intenção de manter a proposta, nos termos do art. 4º, § 10, da Lei 12.850/2013:
§ 10. As partes podem retratar-se da proposta, caso em que as provas autoincriminatórias produzidas pelo colaborador não poderão ser utilizadas exclusivamente em seu desfavor.
Caso retire a sua proposta, nada impede que o magistrado, discordando da opção do MP, opte pelo benefício de outra lei, por exemplo, da Lei 9.807/99, utilizada pelo examinador na alternativa D.
E, se o juiz cumprir a Lei 9.807/99, que trata apenas da delação premiada, poderá unilateralmente conceder ao delator o benefício, como é de costume.
A colaboração premiada é desenhada em momento diferente da premiação pela delação premiada, expressa em diversos dispositivos legais.
Logo, pela atecnia e falta de outros elementos de informação da questão, acreditamos que deveria ser anulada.
50. A Administração da Penitenciária Central do Estado…
Gabarito Preliminar: a Banca Examinadora considerou como correta a alternativa B. Eis a resposta considerada correta pela Banca:
“Não pratica falta grave o reeducando em razão de conduta praticada por terceiro, sob pena de violação do princípio constitucional da intranscendência;”
Recurso: Com toda a vênia, essa resposta não merece prosperar.
Fundamentação: Em decisão proferida pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, no HC n. 371.763/SP, julgado em 06/12/2016:
2. Reconhecida a ocorrência da falta disciplinar de natureza grave pela conduta de tentar possuir aparelho celular enviado por terceiro via SEDEX (art. 50, VII, da Lei de Execução Penal), por meio de procedimento administrativo disciplinar (PAD), a desconstituição dessa conclusão chancelada, ainda, pela instâncias ordinárias, implica, necessariamente, o revolvimento de todo o acervo fático probatório dos autos, o que é vedado na via angusta do habeas corpus.
Não há como manter essa resposta com a questão incompleta e mal formulada.
O examinador descreve um fato que seria, necessariamente, submetido à apuração de disciplina interna do Presídio.
O reeducando seria questionado a respeito de uma correspondência a ele enviada por fulano de tal, pedindo a confirmação se conhece a pessoa e se estaria aguardando algo por via postal.
Caso confirme ser dele a encomenda, mesmo que não conheça o terceiro que enviou, faz surgir o indício de autoria de tentativa de falta grave e, por certo, em PAD, seria punido por isso, como ocorre semanalmente em Presídios espalhados pelo Brasil.
Em nosso entender, a única resposta correta seria a letra E:
“pratica falta grave o reeducando que confirma como sua correspondência remetida por terceiro a ele não relacionado e que contém produtos ilícitos.”
Aceitar outra resposta como correta daria aos presos uma espécie de salvo-conduto para tentar receber, pelo correio, armas, drogas e outros objetos ilícitos, caso enviados por terceiros a ele não relacionados.
Acreditamos que deva ocorrer a retificação do gabarito ou a anulação da questão.
Recursos Juiz PR – Direito Processual Penal
Trazemos aqui duas questões de processo penal (prova tipo 3) passíveis de recurso, tomando em conta o gabarito preliminar oficial divulgado pela FGV em 21/9/2021.
42. Em relação à conexão no processo penal, é correto afirmar que:
(A) a conexão que justifica a fixação da competência demanda a avaliação, caso a caso, da necessidade de julgamento conjunto dos delitos para melhor esclarecimento dos fatos ou para prevenir decisões judiciais conflitantes;
(B) a conexão determina a reunião dos processos, em diferentes fases procedimentais, seja na fase de investigação preliminar, na fase de instrução processual ou na fase recursal;
(C) a descoberta de vários delitos em uma mesma diligência implica a existência de conexão entre eles, em razão da conexão intersubjetiva, da conexão finalista ou da conexão instrumental;
(D) o fato de um mesmo agente praticar tanto crimes estaduais quanto crimes federais induz a reunião dos processos na Justiça Federal para o julgamento de todos os delitos;
(E) a prorrogação de competência, por força da conexão é aceita quando houver dependência ou vínculo existente entre os fatos, desde que formem uma espécie de unidade.
Gabarito preliminar: E
Recurso: Equivocou-se a banca. A alternativa A é a única correta.
Fundamentação: Retrata, ipsis litteris, o entendimento do STJ, conforme se pode ver adiante. Entendimento que é reportado em vários julgados da mesma Corte. A assertiva é cópia literal, apenas trocaram a palavra “modificação” pelo termo “fixação”, o que, convenhamos, ao se falar em critério que ‘determina’ competência (art. 69, V e 76 do CPP), em nada altera o sentido da frase, a interpretação da ementa ou mesmo o entendimento que deve ser dado como correto.
[…] 1. A conexão que justifica a modificação da competência demanda avaliação, caso a caso, da necessidade de julgamento conjunto dos delitos para melhor esclarecimento dos fatos ou para prevenir decisões judiciais conflitantes. A reunião de processos deve se mostrar útil, servindo aos propósitos de dar mais celeridade e eficiência à prestação jurisdicional em razão da conexão probatória entre os feitos reunidos. […] (RHC 148.251/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 20/08/2021)
Quanto à alternativa E, dada como certa, também houve equívoco. Aparentemente, a banca se baseou num precedente do STJ, ‘recortou’ parte de um item da ementa e não fez a devida contextualização com vários outros julgados e o entendimento da doutrina.
[…] 4. A prorrogação de competência, por força de conexão probatória, é aceita quando houver dependência ou vínculo existente entre os fatos, desde que formem uma espécie de unidade, para que o julgador tenha visão uniforme do quadro probatório, evitando-se decisões díspares. […] (RHC 93.295/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/08/2018, DJe 28/08/2018)
Repare que tiraram a palavra “probatória” (constante da ementa), com isso deixando de indicar a espécie de conexão; também suprimiram a parte final do item 4 da ementa: “para que o julgador tenha visão uniforme do quadro probatório, evitando-se decisões díspares”. Isso muda a interpretação. Assim o fazendo, levaram o candidato a interpretar que a prorrogação de competência, pela conexão (de um modo geral), só pode ser aceita quando houver vínculo ou dependência entre os fatos, de maneira que formem uma espécie de unidade – não é isso e assim sendo a alternativa está incorreta!
Os crimes ou fatos não precisam formar uma ‘unidade’ (esqueça a questão probatória porque não foi indicada na assertiva) para que a conexão seja reconhecida. Os fatos ou os crimes não precisam ser os mesmos ou indivisíveis. É possível sim a conexão – aliás, é isso que normalmente acontece – em relação a fatos distintos, crimes diferentes, desde que eles tenham ligação, elo, liames previstos em lei (art. 76 do CPP). É só isso que exige a lei, a jurisprudência e a doutrina.
Conforme FREDERICO MARQUES “na conexão, há pretensões punitivas paralelas que se unem processualmente em virtude de traços comuns que ligam umas às outras: as infrações são distintas, embora presas entre si por determinados liames que aconselham o julgamento em simultaneus processos, por unum et idem judex. […] Pressupõe um laço ou liame que estabelece ligação entre as infrações praticadas e as pessoas nela envolvidas” (Marques, 1997).
Na lição de EUGENIO PACELLI, “a única nota característica em todas as modalidades de conexão examinadas é a existência de pluralidade de condutas, isto é, trata-se sempre da prática de duas ou mais ações, e não só de dois ou mais resultados lesivos, como pode ocorrer, por exemplo, no concurso formal de crimes (art. 70, CP), uma das hipóteses típicas de continência” (Pacelli, 2018).
Aparentemente, o examinador, na alternativa, quis se restringir à conexão probatória (também chamada de instrumental ou processual), prevista no inc. III do art. 76 do CPP, sem especificar isso! Sem deixar claro para o candidato que a ‘unidade’ que ele indicava era aquela do “quadro probatório” (como consta na ementa do julgado) e não dos fatos ou dos crimes em si.
O ‘recorte’ do item 4 da ementa do julgado e a supressão da palavra “probatória” após citar a “conexão” foram determinantes para se concluir que a alternativa E está, realmente, errada.
Digo de outra forma: a prorrogação da competência, por força de conexão (genericamente falando), NÃO é somente aceita quando houver dependência ou vínculo entre os fatos, desde que formem uma espécie de unidade. Ela é aceita em relação a fatos ou crimes distintos/diferentes, que não necessariamente formam ‘unidade’ (isso seria característica do contexto probatório na conexão instrumental), desde que se enquadrem eles às várias hipóteses previstas no art. 76 do CPP, que caracterizam os liames, elos ou laços legais que recomendam a prorrogação ou modificação da competência.
45. Nas tradições jurídicas do direito romano-germânico e do common law fez-se uso recorrente dos standards de prova para o processo penal: a íntima convicção (quem sustentar a acusação deverá produzir prova até o nível de causar a convicção firme do julgador em relação à ocorrência de um fato delitivo e da autoria do acusado) e o “para além de qualquer dúvida razoável” (a hipótese da acusação deve estar confirmada ou corroborada para além de qualquer dúvida razoável).
Sobre os temas de standards de prova, é correto afirmar que:
(A) estando diante de um standard que apela às crenças subjetivas do sujeito que decide, esse tem um caráter totalmente subjetivo, o que não atrapalha o controle de sua aplicação;
(B) a vagueza do recurso à íntima convicção não afeta a sua conceituação como standard de prova em sentido estrito;
(C) estando diante de um standard que apela às crenças subjetivas do sujeito que decide, é possível determinar o momento em que a convicção é suficientemente firme para considerar provado um enunciado sobre os fatos;
(D) o recurso ao “para além de qualquer dúvida razoável” impossibilita que uma hipótese provada suscite dúvidas no julgador, desde que essas não sejam razoáveis;
(E) a vagueza do recurso “para além de qualquer dúvida razoável” não indica um umbral ou nível de suficiência da prova que seja intersubjetivamente controlável.
Gabarito preliminar: E.
Recurso: Questão com redação truncada, capciosa e que dá margem a várias interpretações. Não é o tipo de questão que se espera e nem deva ser colocada em prova objetiva. Deve ser anulada.
Fundamentação: Nesse sentido, o art. 33 da Resolução 75 do CNJ: Art. 33. As questões da prova objetiva seletiva serão formuladas de modo a que, necessariamente, a resposta reflita a posição doutrinária dominante ou a jurisprudência pacificada dos Tribunais Superiores. Vamos analisar três alternativas:
B) Estaria certa. Tal como colocado no enunciado, ao largo de críticas e da vagueza do recurso à íntima convicção, este seria sim um standard de prova. Não é o fato de o critério ou standard de prova ser vago ou sujeito a críticas que vai desnaturá-lo como tal, para fins conceituais e dogmáticos. Compreendemos que essa alternativa era a única certa; não por concordar plenamente com ela (principalmente quando fala “em sentido estrito”), mas sim por ser a ‘menos errada’, por exclusão.
D) Errada. Esse recurso ou standard possibilita dúvidas, desde que essas não sejam razoáveis. Todavia, o uso, dentro de uma única assertiva, de duas locuções negativas – “impossibilita” e “não sejam razoáveis” – e mais uma locução subordinativa condicional (“desde que”) fez com a redação ficasse totalmente truncada e capciosa e desse margem a outras interpretações. O candidato poderia pensar, por exemplo: ‘não sendo razoáveis, realmente o referido standard de prova impossibilita que uma hipótese provada suscite dúvidas no julgador’ – dando como certa a alternativa. Não se mediu conhecimento jurídico algum na redação proposta na alternativa.
E) Errada, embora o gabarito tenha dado como certa. Teoricamente há a indicação de um nível de suficiência da prova intersubjetivamente controlável: aquela que esteja acima da dúvida razoável. Se o recurso, o standard de prova é vago, difícil de ser controlado nos casos concretos, não significa que dogmaticamente não estabeleça um limite, um nível de suficiência da prova.
Recursos Juiz PR – Direito Tributário
79. A Companhia Municipal de Limpeza Urbana, empresa pública municipal responsável pela remoção e coleta de lixo domiciliar no Município X, recebeu delegação para fiscalizar e arrecadar a taxa de coleta de lixo domiciliar, sendo a arrecadação voltada para o custeio de suas próprias atividades.
Diante desse cenário e à luz do entendimento do Superior Tribunal e Justiça, analise as afirmativas a seguir, assinalando V para a(s) verdadeira(s) e F para a(s) falsa(s).
( ) Pessoas Juridicas de diretito privado, integrantes ou não da Administração Pública, podem receber delegação para fiscalizar e arrecadar tributos.
( ) A taxa arrecadada pela Companhia Municipal de Limpeza Urbana será cobrada judicialmente por meio de execução judicial.
( )Tal delegação das funções de fiscalizar e arrecadar em favor da Companhia Municipal de Limpeza Urbana é tradicionalmente chamada de delegação de capacidade de tributária ativa.
A sequência correta é:
- V-V-F
- V-F-V
- F-F-V
- F-V-F
- F-V-V
Fundamentos para interposição de recurso:
A alternativa apontada como correta considera que a afirmação de que a assertiva que afirma “A taxa arrecadada pela Companhia Municipal de Limpeza Urbana será cobrada judicialmente por meio de execução fiscal” é falsa, contudo, tal interpretação realizada pela comissão examinadora da prova seletiva mostra-se em desacordo com texto expresso de lei.
Com efeito, o §1º do art. 7º do Código Tributário Nacional é expresso em afirma que “a atribuição compreende as garantias e os privilégios processuais que competem à pessoa jurídica de direito público que a conferir”, de modo que é evidente que a cobrança de tais valores, se enquadra no conceito de dívida ativa da fazenda pública sendo de todo irrelevante a afirmação do enunciado de que a receita seria utilizada para as finalidades da entidade.
Ao se referir aos “privilégios processuais” a norma deixa claro que não só as garantias do crédito tributário é transferida, mas também seus privilégios, dentre eles a adoção de regime processual diferenciado, caracterizado pela lei de execuções fiscais.
Ademais, a questão deixa clara a natureza tributária da exação, não fazendo qualquer sentido a afirmação de que delegada a capacidade tributária, mesmo que à pessoa jurídica de direito privado, essa delegação seja entregue desacompanhada da prerrogativa processual do ajuizamento de execução fiscal para a sua cobrança.
Por tais razões, diante da contrariedade evidente com texto expresso do Código Tributário Nacional a questão deve ser objeto de anulação.
80. Lei do Estado do Paraná autorizou a doação, com dispensa de licitação, de imóveis de propriedade da Administração Direta estadual e da autarquia estadual Departamento de Estradas de Rodagem (DER) em favor da Companhia de habilitação do Paraná (COHAPAR- sociedade de economia mista), para fins de programa de regularização fundiária de interesse social de imóveis ocupados por antigos servidores da autarquia DER.
Diante do entendimento jurisprudencial e/ou da legislação estadual do Paraná acerca da incidência do Imposto sobre a Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD), no caso, é correto afirmar que:
- não incide ITCMD obre doação da Administração Direta estadual para o COHAPAR, mas incide sobre doação da autarquia DER para a COHAPAR;
- não incide ITCMD sobre doação da Administração Direta estadual e do DER para a COHAPAR, mas incide sobre a doação da COHAPAR para os antigos servidores do DER;
- não incide ITCMD na doação da COHAPAR, sociedade de encomia mista, para os antigos servidores da autarquia DER, na condição de donatário pessoas físicas;
- A COHAPAR, na condição de donatária de economia mista; é responsável pelo pagamento do ITCMD dos imóveis a ela doados.
Fundamentos para interposição de recurso:
Inicialmente a questão deve ser anulada já que faz referência expressa à legislação do Estado do Paraná, contudo, em momento algum do edital publicado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Paraná faz menção que a legislação local seria objeto de avaliação.
Observe-se que o edital é claro em afirmar que serão cobrados “Impostos de competência dos Estados”, sem indicação precisa da incidência para objeto de avalição da legislação tributária do Estado do Paraná.
A cláusula “e/ou” é irrelevante para afastar, pois a simples menção de conteúdo estranho ao edital já tem o potencial de prejuízo aos candidatos, já que, no mínimo, os leva a questionais a validade das alternativas.
Em segundo lugar, a questão mostra-se nula por omissão acerca das informações essenciais acerca da natureza jurídica da COHAPAR. Há somente a lacônica menção a que seria “sociedade de economia mista” sem a indicação no enunciado dos requisitos previstos pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal para o gozo da imunidade recíproca (CF/88 Art. 150 , VI , “a”). A questão simplesmente parte da premissa de que o candidato conhece a atuação da referida sociedade de econômica mista, não indicando de forma expressa de que se trata de sociedade de economia mista prestadora de serviço público essencial (AC 1550-2), em regime de monopólio (RE 363.412-AgR), ou, no mínimo não concorrencial (RE 253472).
Nenhuma dessas informações mostra-se expressa no enunciado, levando o candidato a simplesmente presumi-las, situação que não se mostra aceitável em termos de concursos públicos da magistratura onde a regra deve ser a certeza e a clareza, não só de conteúdo, mas de redação, na forma do art. 33 da Resolução 75/2006 do Conselho Nacional de Justiça.
Não se pode olvidar que a alternativa narrada como certa implica negativa do entendimento consolidado na Súmula 75 do STF, que ainda que faça referência ao ITBI tem aplicação ao ITCMD que ontologicamente em nada diverge daquele tributo: “Súmula 75/STF – Sendo vendedora uma autarquia, a sua imunidade fiscal não compreende o imposto de transmissão inter vivos, que é encargo do comprador.” A súmula reforça o entendimento de que a imunidade tributária é de natureza subjetiva, sendo relevante a natureza do seu destinatário, e , no caso, narrado, ainda que por presunção (já que tal informação não consta do enunciado) se pudesse concluir que a COHAPAR goza dessa imunidade, não se pode afirmar que os destinatários da doação sejam abrangidos pela imunidade constitucional.
Por óbvio, que se mostra possível que a Lei Estadual, disponha de forma diversa sobre quem será o contribuinte do referido imposto (CTN, art. 42), contudo, como já dito, não há expressa previsão de cobrança das normas locais no edital. Assim, por todas essas razões a questão deve ser anulada.
86. Decreto do Governador do Estado X de 30/ 12/ 2020 majorou o valor a ser pago de IPVA por meio da incorporação de índices oficiais de atualização monetária à base de cálculo do imposto. O Decreto também determinou que produziria efeitos a partir de 01/01/2021.
Diante deste cenário e à luz do entendimento do Supremo Tribunal de Justiça, tal Decreto:
(A) não viola o princípio da legalidade tributária nem o da anterioridade tributária;
(B) não viola o princípio da legalidade tributária, mas sim o da anterioridade tributária nonagesimal;
(C) viola o princípio da legalidade tributária, mas não o da anterioridade tributária;
(D) viola o princípio da anterioridade tributária, mas não o da legalidade tributária;
(C) viola o princípio da legalidade tributária e o princípio da anterioridade tributária.
Fundamentos para interposição de recurso:
A questão possui um equívoco semântico capaz de gerar dupla interpretação dos candidatos, levando-os a conclusão de que a alternativa correta seria a letra “E”.
O enunciado adota a expressão “majorar” para se referir à simples atualização monetária, contudo, na dicção legal do Código Tributário Nacional (Art. 9º, I, Art. 97, II, e §1º, art. 104, I,) tem sentido de acréscimo real dos elementos quantitativos da regra-matriz de incidência tributária (alíquotas e base de cálculo).
Contudo, a simples atualização da base de cálculo, quando realizada de acordo com os índices oficiais de inflação, por expressa disposição legal (CTN, art. 97, §2º) não pode ser considerada majoração de tributo, já que a correção monetária nada acrescenta, mas somente reduz os efeitos do processo inflacionário na base de cálculo dos tributos.
Ao utilizar a expressão majorar, no sentido de “atualizar” a questão permite dupla interpretação dessa expressão, ainda mais quando a interpretação possível encontra amparo dentre as alternativas elaboradas pela banca.
Assim, diante da ausência de precisão técnica da questão, deve ser anulada.
Recursos Juiz PR – Direito do Consumidor
Após a análise do gabarito preliminar oficial divulgado ontem, 21/09/2021, e, apesar de considerar a prova bem elaborada e com um nível relativamente alto, especialmente por ser bastante extensa e em razão das questões apresentarem casos concretos (como a FGV gosta), identifiquei três questões de Direito do Consumidor que podem ser objeto de recurso e, consequentemente, anulação.
Nesse tipo, a questão de número 1 trouxe o seguinte:
1. Um caminhão, com peso bruto de 23 toneladas e comprimento de 14 metros, de propriedade da pessoa jurídica Alfa e dirigido por seu funcionário Bernardo, encontrava-se corretamente estacionado em uma ladeira em área urbana de pacata cidade do interior do Paraná. Por um vício de fabricação do sistema de frenagem do veículo, este veio a descer ladeira abaixo, atropelando um cidadão que morrera no local.
Ajuizada a ação indenizatória por parte da viúva do falecido, é correto afirmar que:
B) Alfa responde independentemente da prova de culpa em razão do risco criado pela atividade normalmente desenvolvida;
C) O proprietário do caminhão é parte ilegítima, pois a causa direta e imediata da conflagração do dano foi o defeito de fabricação, sendo o fabricante o único responsável pelo dano;
D) A teoria do risco do empreendimento gera para o proprietário do caminhão responsabilidade civil sem culpa, sendo assegurado o regresso contra o fabricante do caminhão;
E) O pedido deve ser julgado improcedente, pois o caminhão estava corretamente estacionado, sendo o resultado danoso decorrente de um vício de fabricação que não pode ser imputado ao dono do caminhão.
A questão aborda o tema da responsabilidade decorrente de um fato do produto.
Na situação, o funcionário de determinada empresa estaciona corretamente um caminhão pesado de propriedade da pessoa jurídica, quando o veículo, por defeito de fabricação nos freios, vem a descer uma ladeira e atingir transeunte, o qual falece no local.
Inicialmente, o pedestre atropelado pode ser considerado consumidor por equiparação, nos termos do art. 17, do CDC, pelo qual são consumidores equiparados todas as vítimas do evento danoso, independentemente da efetiva aquisição de um produto ou da contratação de um serviço.
Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento.
Em relação à responsabilidade, o art. 12, do CDC dispõe sobre a responsabilidade pelo fato do produto nos seguintes termos:
Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.
§ 1° O produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:
I – sua apresentação;
II – o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam;
III – a época em que foi colocado em circulação.
O caput do art. 12 especifica quem são considerados fornecedores, incluindo o fabricante, e aponta, consequentemente, que cada um deles responderá, a princípio e individualmente, pelos danos a que der causa.
Além disso, pelo §1º do art. 12, o produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, ficando evidente o defeito do caminhão, no caso narrado.
A teoria que fundamenta a responsabilidade objetiva, que é a regra no CDC, é a teoria do risco da atividade ou risco do empreendimento, segundo a qual todo aquele que desenvolve atividade no mercado de consumo cria um risco de dano a terceiro e, concretizado o dano, surge o dever de repará-lo independentemente de comprovação do dolo ou da culpa.
Por essa teoria, o enfoque da responsabilidade é retirado da ideia de culpa e transferido para a questão do risco que a atividade desempenhada é capaz de causar. Isso porque, o fato de auferir os cômodos de um lado e arcar com os incômodos do outro (risco-proveito), somado ao princípio da confiança legítima, faz com que o fornecedor, pela teoria do risco citada, responda de forma objetiva.
Portanto, na situação enunciada, a responsabilidade da pessoa jurídica Alfa pelo atropelamento do transeunte será objetiva.
Por sua vez, não há que se falar em responsabilizar Bernardo, funcionário da empresa, vez que a questão enuncia que ele estacionou o veículo corretamente, apesar de enunciar também que se trata de veículo pesado, que foi parado em uma ladeira.
A banca examinadora indicou que o item correto seria a alternativa B. Contudo, considero que o item D também está adequado, visto que o acidente decorreu de defeito de fabricação do sistema de freios, de modo que deve ser assegurado direito de regresso em face do fabricante do caminhão, nos termos do art. 13, parágrafo único, do CDC.
Art. 13. (…)
Parágrafo único. Aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poderá exercer o direito de regresso contra os demais responsáveis, segundo sua participação na causação do evento danoso.
O fato da regra do direito de regresso estar prevista no parágrafo único do art. 13 não limita esse direito apenas ao comerciante. É como ensina Sergio Cavalieri Filho, para quem aquele
“que paga a indenização nem sempre é o único causador do dano, razão pela qual o Código (art. 13, parágrafo único) lhe assegura o direito de regresso contra os demais responsáveis, segundo sua participação na causação do evento danoso. É uma consequência natural da solidariedade passiva e da sub-rogação legal que se opera em favor do devedor que paga a dívida dos outros. O fato de ter o legislador, talvez por desatenção, inserido o dispositivo que trata do direito de regresso como parágrafo único do artigo que cuida da responsabilidade subsidiária do comerciante (art. 13) não deve levar ao entendimento de que a sua aplicação fica limitada aos casos de solidariedade entre o comerciante e o fabricante, produtor ou importador”
Portanto, entendo que essa questão é passível de anulação pela banca examinadora, diante da alternativa D também estar correta.
Adiante, a questão de número 8 da Prova Tipo 3, trouxe o seguinte caso:
8. A pessoa jurídica Beta alienou onerosamente um eletrodoméstico para Bruna. Por um defeito de fabricação do produto, houve um princípio de incêndio na casa de Bruna que experimentou prejuízos materiais e morais. Julgado procedente o pedido e iniciado o cumprimento de sentença, verificou-se que Beta não tinha patrimônio suficiente para a devida reparação determinada pelo juízo cível.
Diante do exposto, é correto afirmar que:
A) Bruna poderá buscar a reparação liquidada no processo do fabricante, pois este responde solidariamente;
B) É cabível a desconsideração da personalidade jurídica se ficar demonstrado que a pessoa jurídica agiu em abuso do direito ou que houve confusão patrimonial;
C) É cabível a desconsideração da personalidade jurídica, desde que o interessado comprove que o devedor não tem patrimônio suficiente para suportar a execução;
D) Pela Lei de Liberdade Econômica, apenas poderá ser admitida a desconsideração da personalidade jurídica se houver comprovação de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial;
E) A desconsideração da personalidade jurídica dependerá da prova de que os administradores ou sócios da pessoa jurídica foram beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso do direito.
Comentários
Essa questão trata da responsabilidade por fato do produto, bem como sobre a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica, segundo o Código de Defesa do Consumidor.
No caso, por um defeito de fabricação de eletrodoméstico, adquirido da pessoa jurídica Beta, houve um princípio de incêndio na casa de Bruna que experimentou prejuízos materiais e morais. Ajuizada a ação reparatória e julgado procedente o pedido, verificou-se que Beta não tinha patrimônio suficiente para a devida reparação determinada pelo juízo cível.
Sobre a responsabilidade por fato do produto, dispõe o art. 12 do CDC:
Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.
§ 1° O produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:
I – sua apresentação;
II – o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam;
III – a época em que foi colocado em circulação.
Nota-se que no caput do art. 12 houve uma especificação dos fornecedores, de modo que cada um responderá, a princípio e individualmente, pelos danos a que der causa. Contudo, o dispositivo não cita a pessoa do comerciante, cuja responsabilidade por fato do produto será subsidiária, nos termos do art. 13, do CDC.
Art. 13. O comerciante é igualmente responsável, nos termos do artigo anterior, quando:
I – o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados;
II – o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador;
III – não conservar adequadamente os produtos perecíveis.
Do enunciado, extrai-se que Beta não tinha patrimônio suficiente para a devida reparação determinada pelo juízo cível em favor de Bruna, de forma que é possível a desconsideração da personalidade jurídica, nos termos do art. 28, §5º, CDC:
Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.
(…)
Observa-se que o dispositivo não faz alusão a abuso de direito ou qualquer outro requisito para desconsiderar a personalidade, bastando o obstáculo ao ressarcimento do consumidor, caracterizando-se como verdadeira norma concretizadora do art. 6º, VI, do CDC, que estabelece como Direito Básico do consumidor a efetiva reparação de danos.
Assim, a doutrina aponta que o Código de Defesa do Consumidor adotou a teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica, pela qual é suficiente a insolvência do fornecedor para legitimar a desconsideração da personalidade jurídica.
A banca examinadora indicou como correto o item C. Contudo, não entendo ser necessário que o interessado comprove que o devedor não tem patrimônio suficiente para suportar a execução, uma vez que o art. 28, §5º, do CDC não apresenta nenhum requisito para a desconsideração, a não ser obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados ao consumidor. Assim, cabível recurso em face desta questão, em razão da ausência de item integralmente correto.
Por fim, a questão de número 25, da Prova Tipo 3, apresentava o seguinte:
25. Jonas, idoso, aposentado com renda mínima, passeava pelo shopping quando viu um stand oferecendo serviço de operação de crédito ao consumidor. Jonas sonhava em comprar uma bicicleta popular para o seu único netinho, mas receava não conseguir empréstimo, por já possuir outros consignados. Depois de conversar com o atendente do stand, Jonas aderiu prontamente ao contrato de empréstimo consignado, que contava com cláusula de foro de eleição, tomando por referência o endereço do fornecedor.
Considerando essa situação, à luz do Código de Defesa do Consumidor e do entendimento do Superior Tribunal de Justiça, é correto afirmar que, caso Jonas se enquadre na condição de superendividamento, poderá ser instaurado processo de repactuação de dívidas:
B) e deve ser excetuada a dívida se o contrato de crédito contar com garantia real; cláusulas de foro de eleição podem ser previstas em contrato de consumo, desde que não prejudique a facilitação de defesa do consumidor, que pode optar por demandar no foro do endereço do seu domicílio, do fornecedor ou de eleição;
C) sendo ou não Jonas pessoa idosa, mesmo na aquisição de produto de luxo e alto valor; a cláusula de foro de eleição é válida, desde que não implique condicionamento ou limitação de qualquer forma de acesso ao judiciário;
D) o que se justifica somente por ser Jonas pessoa idosa; a cláusula de foro de eleição é nula em contratos de adesão de relação de consumo, por não pode ser livremente convencionada pelas partes;
E) e, no caso da ausência injustificada de credor à audiência de conciliação, não se interromperão os encargos da mora; a cláusula de eleição de foro é abusiva de pleno direito, dada a hipervulnerabilidade presumida no caso de consumidores idosos.
Comentários
A questão trata da prevenção e o tratamento do superendividamento. Logo, desde já, entendo que referida questão deve ser anulada, uma vez que aborda tema objeto de alteração legislativa posterior a publicação do edital.
Observa-se que a Lei 14.181/21, que alterou a Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor), e a Lei nº 10.741, de 1º de outubro de 2003 (Estatuto do Idoso), para aperfeiçoar a disciplina do crédito ao consumidor e dispor sobre a prevenção e o tratamento do superendividamento, foi publicada em 01/07/21. Por sua vez, o edital de abertura do certame (Edital nº 001/2021) foi publicado em 02/06/2021, contendo, inclusive, o item 12.28 com o seguinte teor:
12.28 As alterações de legislação com entrada em vigor antes da data de publicação deste Edital serão objeto de avaliação, ainda que não contempladas nos objetos de avaliação constantes do Anexo IV (Conteúdo Programático) deste Edital.
De todo modo, sobre o tema, o art. 54-A, § 1º do CDC, acrescido pela Lei 14.181/21, disciplina:
Art. 54-A. (…)
§ 1º Entende-se por superendividamento a impossibilidade manifesta de o consumidor pessoa natural, de boa-fé, pagar a totalidade de suas dívidas de consumo, exigíveis e vincendas, sem comprometer seu mínimo existencial, nos termos da regulamentação.
Ressalte-se que, conforme o art. 54-A, §3º, do CDC, o tratamento do superendividamento não se aplica no caso de aquisição de produto de luxo e alto valor:
§ 3º O disposto neste Capítulo não se aplica ao consumidor cujas dívidas tenham sido contraídas mediante fraude ou má-fé, sejam oriundas de contratos celebrados dolosamente com o propósito de não realizar o pagamento ou decorram da aquisição ou contratação de produtos e serviços de luxo de alto valor.
No caso enunciado, verificada a situação de superendividamento de Jonas, poderá ser instaurado processo de repactuação de dívidas e o pedido do consumidor não importará em declaração de insolvência civil, nos termos do art. 104-A, §5º, do CDC, a saber:
Art. 104-A. A requerimento do consumidor superendividado pessoa natural, o juiz poderá instaurar processo de repactuação de dívidas, com vistas à realização de audiência conciliatória, presidida por ele ou por conciliador credenciado no juízo, com a presença de todos os credores de dívidas previstas no art. 54-A deste Código, na qual o consumidor apresentará proposta de plano de pagamento com prazo máximo de 5 (cinco) anos, preservados o mínimo existencial, nos termos da regulamentação, e as garantias e as formas de pagamento originalmente pactuadas.
(…)
§ 5º O pedido do consumidor a que se refere o caput deste artigo não importará em declaração de insolvência civil e poderá ser repetido somente após decorrido o prazo de 2 (dois) anos, contado da liquidação das obrigações previstas no plano de pagamento homologado, sem prejuízo de eventual repactuação.
Vale dizer que o fato do consumidor ser idoso não interfere diretamente no procedimento de repactuação de dívidas previsto no CDC. Porém, o assédio para contratar o fornecimento de produto, serviço ou crédito é vedado pelo art. 54-C, IV, do CDC.
Art. 54- C. É vedado, expressa ou implicitamente, na oferta de crédito ao consumidor, publicitária ou não:
(…)
IV – assediar ou pressionar o consumidor para contratar o fornecimento de produto, serviço ou crédito, principalmente se se tratar de consumidor idoso, analfabeto, doente ou em estado de vulnerabilidade agravada ou se a contratação envolver prêmio;
Em relação à cláusula de eleição de foro, Nelson Nery Junior ensina:
“eleição de foro diverso do domicílio do consumidor, ainda que não inviabilize ou impossibilite, dificulta sua defesa, ofendendo o art. 6º, n. VIII, do CDC, que diz ser direito básico do consumidor a facilitação de sua defesa em juízo. Logo, tal cláusula ofende o ‘sistema’ de defesa do consumidor, sendo, portanto, nula (art. 51, n. XV, do CDC). É, de consequência, sempre nula, em abstrato, a cláusula de eleição de foro que não seja o do domicílio do consumidor, quando não haja manifestação expressa, bilateral mesmo, do consumidor”.
No entanto, o Superior Tribunal de Justiça vem relativizando esse posicionamento e admitindo, em alguns casos, a legitimidade da eleição do foro em lugar diverso do domicílio do consumidor, desde que esta seja uma opção do vulnerável:
“Se a autoria do feito pertence ao consumidor, contudo, permite-se-lhe a escolha do foro de eleição contratual, considerando que a norma protetiva, concebida em seu benefício, não o obriga, quando optar por demandar fora do seu domicílio. Não se admite, todavia, sem justificativa plausível, a escolha aleatória de foro que não seja nem o do domicílio do consumidor, nem o do réu, nem o de eleição e nem o do local de cumprimento da obrigação” (EDcl no AgRg nos EDcl no CC 116.009/PB, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Segunda Seção, DJe 20-4-2012).
Contudo, na situação em apreço, o foro de eleição foi definido exclusivamente pelo fornecedor. Além disso, Jonas é idoso e aufere uma renda mínima mensal, encontrando-se em situação de hipossuficiência. Logo, não será válida referida cláusula, nos termos do art. 6º, VIII c/c art. 51, XVII do CDC. Vejamos:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
(…)
VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
(…)
XVII – condicionem ou limitem de qualquer forma o acesso aos órgãos do Poder Judiciário;
Adiante, de fato, deve ser excetuada a dívida de Jonas, se o contrato de crédito contar com garantia real. É o que diz o art. 104-A, §1º, do CDC:
Art. 104-A. (…)
§ 1º, CDC. Excluem-se do processo de repactuação as dívidas, ainda que decorrentes de relações de consumo, oriundas de contratos celebrados dolosamente sem o propósito de realizar pagamento, bem como as dívidas provenientes de contratos de crédito com garantia real, de financiamentos imobiliários e de crédito rural.
No caso da ausência injustificada de credor à audiência de conciliação, haverá interrupção dos encargos da mora, conforme art. 104-A, §2º, do CDC:
Art. 104-A. (…)
§ 2º O não comparecimento injustificado de qualquer credor, ou de seu procurador com poderes especiais e plenos para transigir, à audiência de conciliação de que trata o caput deste artigo acarretará a suspensão da exigibilidade do débito e a interrupção dos encargos da mora, bem como a sujeição compulsória ao plano de pagamento da dívida se o montante devido ao credor ausente for certo e conhecido pelo consumidor, devendo o pagamento a esse credor ser estipulado para ocorrer apenas após o pagamento aos credores presentes à audiência conciliatória.
Portanto, de fato, está correta a alternativa B, de maneira que deve ser excetuada a dívida se o contrato de crédito contar com garantia real, e as cláusulas de foro de eleição podem ser previstas em contrato de consumo, desde que não prejudique a facilitação de defesa do consumidor, que pode optar por demandar no foro do endereço do seu domicílio, do fornecedor ou de eleição.
Todavia, em razão do tema questionado não poder ser objeto de cobrança na prova, conforme item 12.28 do edital do certame, entendo que referida questão deve ser anulada.
Espero que tenham gostado da nossa análise sobre a prova de Direito do Consumidor e desejo boa sorte a todos.
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