Novo crime: Registro não autorizado da intimidade sexual

Saudações, pessoal.

A Lei 13.772, de 19 de dezembro de 2018, trouxe um novo crime ao Código Penal. Cuida-se do registro não autorizado da intimidade sexual, previsto no artigo 216-B.

É o único crime previsto no Capítulo I-A do Título VI da Parte Especial do Código, inserido pelo Lei 13.772/2018.  Denomina-se “Da exposição da intimidade sexual”.

Referida lei, incluiu, ainda, na Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), a violação de sua intimidade como um dos meios de violência psicológica. Cumpre recordar que a violência psicológica é uma das formas de violência doméstica e familiar contra a mulher.

A inovação legislativa busca coibir a exposição não autorizada da intimidade sexual alheia, por meio do registro da cena, sem autorização. Alguns apontam a motivação da criação do tipo penal com a produção de uma cena sexual, em que supostamente estaria um político brasileiro.

De todo modo, o tipo penal visa a penalizar essas gravações não autorizadas, possuindo o seguinte teor:

Art. 216-B.  Produzir, fotografar, filmar ou registrar, por qualquer meio, conteúdo com cena de nudez ou ato sexual ou libidinoso de caráter íntimo e privado sem autorização dos participantes:

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e multa.

Parágrafo único.  Na mesma pena incorre quem realiza montagem em fotografia, vídeo, áudio ou qualquer outro registro com o fim de incluir pessoa em cena de nudez ou ato sexual ou libidinoso de caráter íntimo.

O tipo penal é misto alternativo, prevendo como núcleos do tipo: produzir (levar a efeito, dar origem a, criar); fotografar (obter uma imagem pela fotografia); filmar (registrar em um filme, gravar); registrar (gravar).

Deste modo, se o agente praticar mais de uma conduta no mesmo contexto, haverá crime único. Por outro lado, basta a prática de uma das ações nucleares para que a infração penal se configure.

A conduta incriminada é produzir, fotografar, filmar ou registrar, por qualquer meio, conteúdo com cena de nudez ou ato sexual ou libidinoso de caráter íntimo e privado sem autorização dos participantes.

O objeto material do crime é o conteúdo com cena de nudez ou ato sexual ou libidinoso de caráter íntimo e privado. Há o elemento normativo, que distingue justamente o que é típico e aquilo que é mera decisão da vida íntima sexual de cada um. Referido elemento está na expressão “sem autorização dos participantes”. O consentimento do ofendido, deste modo, afasta a tipicidade neste caso.

Obviamente, só pode consentir o maior de idade, capaz. Do contrário, a fotografia ou filmagem de cena sexual implicará na configuração do crime previsto no artigo 240 do ECA.

O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, razão pela qual o crime é comum. Além disso, o crime pode ser considerado material, já que implica em um resultado naturalístico, consistente na produção, fotografia, filmagem ou registro do conteúdo.

Por ser plurissubsistente, é admissível a punição da tentativa. A consumação do crime ocorre de forma instantânea, no momento em que o agente produz, fotografa, filma ou registra o conteúdo.

É importante registrar que, se o agente divulga referido conteúdo (cena de nudez ou ato sexual ou libidinoso), ele incorre no crime previsto no artigo 218-C do Código Penal. Comparemos os tipos penais:

Percebam que, curiosamente, a produção do conteúdo recebe menor punição que a sua divulgação. O legislador considerou mais grave a divulgação da cena, com a exposição dos envolvidos, do que a gravação, que pode ter fins privados.

Com o advento da Lei 13.722/2018, passou a ser típica não apenas a divulgação de cena de sexo sem autorização dos envolvidos, mas também a conduta de fotografá-la, filmá-la ou registrá-la por outro meio.

Há, ainda, condutas que se amoldam ao que preveem os artigos 240 e 241 do Estatuo da Criança e do Adolescente:

Deste modo, não tipificará a conduta prevista no artigo 216-B do CP a conduta de filmar, fotografar ou registrar por outro meio cena de nudez ou ato sexual ou libidinoso, se um dos envolvidos for criança ou adolescente. Neste caso incidirá o crime previsto no ECA, e não o do Código Penal.

Forma equiparada

O parágrafo único do artigo 216-B prevê forma equiparada ao caput, incriminando quem realiza montagem em fotografia, vídeo, áudio ou qualquer outro registro com o fim de incluir pessoa em cena de nudez ou ato sexual ou libidinoso de caráter íntimo.

Neste caso, a vítima não participa do ato sexual, mas é incluída pelo agente, por meio de montagem, que pode ocorrer em fotografia, áudio ou qualquer outro registro.

O núcleo do tipo é “realizar”, que significa efetuar, colocar em prática, fazer. Portanto, a ação nuclear indica que o tipo é comissivo, prevendo um comportamento positivo como forma de praticar o delito.

A conduta incriminada é realizar montagem em fotografia, vídeo, áudio ou qualquer outro registro com o fim de incluir pessoa em cena de nudez ou ato sexual ou libidinoso de caráter íntimo. O que se incrimina, portanto, é a realização de montagem, que significa a adulteração da fotografia, do vídeo, do áudio ou qualquer outro registro.

O tipo é doloso, exigindo o elemento subjetivo especial do tipo, consistente no “fim de incluir pessoa em cena de nudez ou ato sexual ou libidinoso de caráter íntimo”. É necessário, portanto, o dolo específico, consistente no intuito de incluir pessoa na cena sexual, libidinosa ou de nudez, que tenha caráter íntimo.

Entendo, assim, que o crime é formal, porque basta a finalidade de incluir determinada pessoa. Pode ser que o agente não consiga, inserindo uma figura parecida com a vítima. Referido resultado naturalístico (efetiva inclusão da pessoa na cena) não é necessário para a consumação. Recomenda-se, entretanto, que se acompanhe a jurisprudência, por se tratar de recente inovação legislativa.

O crime é comum, por não exigir nenhuma qualidade específica do sujeito ativo para sua configuração. É instantâneo, consumando-se no exato momento em que o sujeito realiza a montagem, ou seja, adultera o material com a finalidade de incluir a vítima. Além disso, o delito é plurissubsistente, sendo admissível o conatus, ou seja, a tentativa.

Assim, finalizamos nossa breve análise do novo tipo penal.

Um forte abraço a todos,

Prof. Michael Procopio