Comentários à Prova do XX Exame de Ordem – Direito Civil

Olá galera,

Para quem ainda não me conhece, sou o Prof. Paulo H M Sousa, de Direito Civil (e afins), aqui do Estratégia Concursos. Neste artigo vou analisar a prova de Direito Civil da 1ª Fase do XX Exame da OAB realizada hoje, 24/07/2016, tecendo alguns comentários que julgo pertinentes.

Como foram na prova de hoje? Sei que a tensão é normal, especialmente para quem é marinheiro de primeira viagem, mas espero que o stress não tenha atrapalhado a resolução de sua prova. Vou direto às questões e faço uma análise da prova, globalmente, ao final, OK?

Vamos lá!

QUESTÕES

37. Antônio deseja lavrar um testamento e deixar toda a sua herança para uma instituição de caridade que cuida de animais abandonados. O único parente de Antônio é seu irmão João, com quem almoça todos os domingos. Antônio não possui outros parentes nem cônjuge ou companheiro. Antônio procura você na condição de advogado e indaga se a vontade dele é tutelada pela lei. Diante da indagação de Antônio, assinale a afirmativa correta:

A) Antônio pode deixar toda a herança para a instituição de caridade, uma vez que seu irmão não é seu herdeiro necessário.

B) Antônio não pode testar em favor da instituição de caridade que cuida de animais, uma vez que a herança cabe inteiramente a parente vivo mais próximo, no caso, seu irmão.

C) Antônio pode deixar por testamento apenas metade da herança para a instituição de caridade, uma vez que a outra metade pertence por lei a seu irmão, a quem deve alimentos.

D) Antônio pode deixar para a instituição de caridade 3/4 de seu patrimônio, uma vez que é preciso garantir no mínimo 1/4 da herança a seu irmão bilateral.

Primeiro, temos que lembrar que Antônio pode dispor, por testamento, de sua herança, conforme prevê o art. 1.857 do CC/2002 (“Toda pessoa capaz pode dispor, por testamento, da totalidade dos seus bens, ou de parte deles, para depois de sua morte”). Agora, pode ele testar livremente?

Depende da existência de herdeiros necessários ou não, já que o §1º do art. 1.857 estabelece que a legítima dos herdeiros necessários não poderá ser incluída no testamento. Em havendo herdeiros necessários, o testador só pode legar metade dos bens da herança, já que a outra metade constitui a legítima, como ordena o art. 1.846 do CC/2002.

Mas, de novo, pode ele testar? Quem são os herdeiros necessários? Segundo o art. 1.845, “são herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge”. Como João é parente na linha colateral (já que se tem de ir até um ascendente comum, no caso, pai/mãe, e depois voltar para o parente em questão), e não ascendente, descendente ou cônjuge, ele não é herdeiro necessário.

Nesse caso, Antônio pode testar a totalidade da herança como melhor achar, como estabelece a alternativa A e o gabarito preliminar da FGV.

38. Paulo, João e Pedro, mutuários, contraíram empréstimo com Fernando, mutuante, tornando-se, assim, devedores solidários do valor total de R$ 6.000,00 (seis mil reais). Fernando, muito amigo de Paulo, exonerou-o da solidariedade. João, por sua vez, tornou-se insolvente. No dia do vencimento da dívida, Pedro pagou integralmente o empréstimo. Considerando a hipótese narrada, assinale a afirmativa correta.

A) Pedro não poderá regredir contra Paulo para que participe do rateio do quinhão de João, pois Fernando o exonerou da solidariedade.

B) Apesar da exoneração da solidariedade, Pedro pode cobrar de Paulo o valor de R$ 3.000,00 (três mil reais).

C) Ao pagar integralmente a dívida, Pedro se sub-roga nos direitos de Fernando, permitindo-se que cobre a integralidade da dívida dos demais devedores.

D) Pedro deveria ter pago a Fernando apenas R$ 2.000,00 (dois mil reais), pois a exoneração da solidariedade em relação a Paulo importa, necessariamente, a exoneração da solidariedade em relação a todos os codevedores.

Para responder a essa questão você precisa de três artigos do CC/2002. Primeiro, pode Fernando excluir Paulo da solidariedade passiva? Pode, segundo estabelece o art. 282: “O credor pode renunciar à solidariedade em favor de um, de alguns ou de todos os devedores”. E o que acontece com João e Pedro, também são apartados na solidariedade? Não, a teor do parágrafo único desse artigo: “Se o credor exonerar da solidariedade um ou mais devedores, subsistirá a dos demais”.

Pois bem, mas como fica a relação entre os codevedores? Nada muda, já que segundo o art. 278, “qualquer cláusula, condição ou obrigação adicional, estipulada entre um dos devedores solidários e o credor, não poderá agravar a posição dos outros sem consentimento destes”. Ou seja, a renúncia à solidariedade feita por Fernando em relação a Paulo não pode piorar a situação nem de João nem de Pedro.

Não à toa, o art. 284 deixa claro que “no caso de rateio entre os codevedores, contribuirão também os exonerados da solidariedade pelo credor, pela parte que na obrigação incumbia ao insolvente”. Por isso, Paulo, mesmo exonerado da solidariedade por Fernando, responde pela insolvência de João quanto ao pagamento feito por Pedro.

Dito isso, vamos aos números. Dividindo-se a conta em 3, são R$2mil por cabeça. Os R$2mil do insolvente João devem ser divididos entre os devedores solventes restantes, Pedro e Paulo, o que dá R$1mil para cada um dos dois.

Por fim, como Pedro pagou a dívida toda, pode exigir a cota de Paulo, que era de R$2mil, ou seja, pode Pedro exigir de Paulo R$3mil, a soma de R$2mil da parte dele e mais R$1mil do insolvente João, conforme registra a alternativa B e o gabarito preliminar da FGV.

39. Vítor, Paulo e Márcia são coproprietários, em regime de condomínio pro indiviso, de uma casa, sendo cada um deles titular de parte ideal representativa de um terço (1/3) da coisa comum. Todos usam esporadicamente a casa nos finais de semana. Certo dia, ao visitar a casa, Márcia descobre um vazamento no encanamento de água. Sem perder tempo, contrata, em nome próprio, uma sociedade empreiteira para a realização da substituição do cano danificado. Pelo serviço, ficou ajustado contratualmente o pagamento de R$ 900,00 (novecentos reais). Tendo em vista os fatos expostos, assinale a afirmativa correta.

A) A empreiteira pode cobrar a remuneração ajustada contratualmente de qualquer um dos condôminos.

B) A empreiteira pode cobrar a remuneração ajustada contratualmente apenas de Márcia, que, por sua vez, tem direito de regresso contra os demais condôminos.

C) A empreiteira não pode cobrar a remuneração contratualmente ajustada de Márcia ou de qualquer outro condômino, uma vez que o serviço foi contratado sem a prévia aprovação da totalidade dos condôminos.

D) A empreiteira pode cobrar a remuneração ajustada contratualmente apenas de Márcia, que deverá suportar sozinha a despesa, sem direito de regresso contra os demais condôminos, uma vez que contratou a empreiteira sem o prévio consentimento dos demais condôminos.

Bom, esse é um caso de condomínio geral. Nesse caso, segundo estabelece o art. 1.315, cada “condômino é obrigado, na proporção de sua parte, a concorrer para as despesas de conservação ou divisão da coisa, e a suportar os ônus a que estiver sujeita”. Ou seja, os três condôminos em questão são obrigados a arcar com os R$900 devidos à empreiteira.

Agora, como se dará essa responsabilização? Segundo a regra do art. 1.318, “as dívidas contraídas por um dos condôminos em proveito da comunhão, e durante ela, obrigam o contratante; mas terá este ação regressiva contra os demais”. Em outras palavras, se Márcia contratou a empreiteira, em nome próprio, deve ela pagar, e a empreiteira cobrará dela, integralmente, o valor da dívida (até porque a empreiteira não teria como saber que há outros coproprietários).

Posteriormente, poderá exigir a cota de cada um dos coproprietários. Como cada um deles tem 1/3 da casa, cada um arca com 1/3 da despesa, ou seja, Márcia cobrará R$300 de Vítor e Paulo, exatamente como estabelece a alternativa B e o gabarito oficial da OAB.

40 Em maio de 2005, Sérgio e Lúcia casaram-se pelo regime da comunhão parcial de bens. Antes de se casar, ele já era proprietário de dois imóveis. Em 2006, Sérgio alugou seus dois imóveis e os aluguéis auferidos, mês a mês, foram depositados em conta corrente aberta por ele, um mês depois da celebração dos contratos de locação. Em 2010, Sérgio recebeu o prêmio máximo da loteria, em dinheiro, que foi imediatamente aplicado em uma conta poupança aberta por ele naquele momento. Em 2013, Lúcia e Sérgio se separaram. Lúcia procurou um advogado para saber se tinha direito à partilha do prêmio que Sérgio recebeu na loteria, bem como aos valores oriundos dos aluguéis dos imóveis adquiridos por ele antes do casamento e, mensalmente, depositados na conta corrente de Sérgio. Com base na hipótese narrada, assinale a afirmativa correta.

A) Ela não tem direito à partilha do prêmio e aos valores depositados na conta corrente de Sérgio, oriundos dos aluguéis de seus imóveis, uma vez que se constituem como bens particulares de Sérgio.

B) Ela tem direito à partilha dos valores depositados na conta corrente de Sérgio, oriundos dos aluguéis de seus imóveis, mas não tem direito à partilha do prêmio obtido na loteria.

C) Ela tem direito à partilha do prêmio, mas não poderá pleitear a partilha dos valores depositados na conta corrente de Sérgio, oriundos dos aluguéis de seus imóveis.

D) Ela tem direito à partilha do prêmio e dos valores depositados na conta corrente de Sérgio, oriundos dos aluguéis dos imóveis de Sérgio, uma vez que ambos constituem-se bens comuns do casal.

Caso típico de análise patrimonial no regime da comunhão parcial de bens, o regime comum, geral e mais utilizado no Brasil. Ponto pra OAB, nesse sentido, questionando o que efetivamente um advogado verá no cotidiano forense!

Curiosamente, o exercício já excluiu as casas de Sérgio da pergunta (fácil demais?), já que, a teor do art. 1.659, inc. I, “Excluem-se da comunhão os bens que cada cônjuge possuir ao casar”. Mas, e os aluguéis, e o prêmio da loteria?

Bem, o art. 1.658 do CC/2002 estabelece que nesse regime matrimonial, comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal, na constância do casamento, com as exceções previstas nos artigos seguintes.

O art. 1.660, inc. II, nesse sentido, estabelece com clareza que “entram na comunhão os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior”. Ganhar na loteria é fato eventual que ocorre sem o concurso de trabalho da pessoa. Ou pelo menos eu quero crer que é eventual, ou você ganha na loteria costumeiramente? E é muuuito trabalhoso fazer uma fezinha? Logo, o prêmio da loteria entra na partilha do patrimônio do casal.

E os aluguéis? O mesmo art. 1.660, mas no inc. V, coloca que “entram na comunhão os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge, percebidos na constância do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão”. Como eu falo na aula de contratos, os aluguéis são os frutos civis do capital, logo, os aluguéis entram na conta também, devendo ser partilhados pelo agora ex-casal.

Portanto, correta a alternativa D, conforme bem aponta o gabarito preliminar.

41. Juliana é sócia de uma sociedade empresária que produz bens que exigem alto investimento, por meio de financiamento significativo. Casada com Mário pelo regime da comunhão universal de bens, desde 1998, e sem filhos, decide o casal alterar o regime de casamento para o de separação de bens, sem prejudicar direitos de terceiros, e com a intenção de evitar a colocação do patrimônio já adquirido em risco. Sobre a situação narrada, assinale a afirmativa correta.

A) A alteração do regime de bens mediante escritura pública, realizada pelos cônjuges e averbada no Registro Civil, é possível.

B) A alteração do regime de bens, tendo em vista que o casamento foi realizado antes da vigência do Código Civil de 2002, não é possível.

C) A alteração do regime de bens mediante autorização judicial, com pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros, é possível.

D) Não é possível a alteração para o regime da separação de bens, tão somente para o regime de bens legal, qual seja, o da comunhão parcial de bens.

Reputo essa uma questão bastante difícil, já que tratou de uma controvérsia que acometeu o Judiciário brasileiro logo depois que o CC/2002 entrou em vigor, por conta do art. 1.639, §2º, que diz: “É admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros”.

Tudo tranquilo, tudo favorável, desde que o casamento tenha sido realizado após 2002, pois o CC/1916 era altamente restritivo quanto à alteração do regime de bens, pelo que é necessário abrir o CC/2002 naquela parte que ninguém lê, “das disposições finais e transitórias” e ver como a coisa fica.

De um lado, o art. 2.039 diz que “O regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do Código Civil anterior é o por ele estabelecido”. Logo, não pode o casal aí mudar de regime, já que casados em 1998. Por outro lado, porém, o art. 2.035 estabelece que “A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto no Código anterior, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução”. Logo, pode mudar de regime.

Essa controvérsia chegou ao STJ, que no REsp nº. 730.546/MG, em 2005 bateu o martelo: o art. 2.039 fala que as regras aplicáveis aos regimes de bens dos casamentos realizados antes de 2002 são as do CC/1916, já a alteração de regimes não é regra de um regime específico, mas regra geral de regimes de bens, pelo que o art. 2.035 é que deve ser aplicado. Assim, pode sim alterar.

Dito isso, conforme a dicção do art. 1.639, §2º c/c art. 2.035 do CC/2002, correta a alternativa C, conforme bem colocou o gabarito preliminar da FGV.

42. Maria, trabalhadora autônoma, foi atropelada por um ônibus da Viação XYZ S.A. quando atravessava movimentada rua da cidade, sofrendo traumatismo craniano. No caminho do hospital, Maria veio a falecer, deixando o marido, João, e o filho, Daniel, menor impúbere, que dela dependiam economicamente. Sobre o caso, assinale a afirmativa correta.

A) João não poderá cobrar compensação por danos morais, em nome próprio, da Viação XYZ S.A., porque o dano direto e imediato foi causado exclusivamente a Maria.

B) Ainda que reste comprovado que Maria atravessou a rua fora da faixa e com o sinal de pedestres fechado, tal fato em nada influenciará a responsabilidade da Viação XYZ S.A..

C) João poderá cobrar pensão alimentícia apenas em nome de Daniel, por se tratar de pessoa incapaz.

D) Daniel poderá cobrar pensão alimentícia da Viação XYZ S.A., ainda que não reste comprovado que Maria exercia atividade laborativa, se preenchido o critério da necessidade.

Reputo essa uma das questões mais difíceis que já vi na OAB, pois trata não apenas das disposições legais, das da jurisprudência assentada nos tribunais brasileiros, o que não é muito habitual. Essa questão trata de situações diferentes, pelo que vou analisar uma a uma as alternativas, como tradicionalmente faço no meu curso de Direito Civil:

A alternativa A está incorreta, pois, segundo o art. 12, “Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei”. Em se tratando de morto, prevê o parágrafo único, “terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau”.

A alternativa B está incorreta, a teor do art. 945: “Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano”.

A alternativa C está incorreta, pois quem cobrará os alimentos é Daniel, que, por ser menor e, portanto, incapaz, será representado pelo pai. Ademais, permite-se que João possa receber pensionamento, a depender das circunstâncias fáticas, por aplicação do art. 948, inc. II: “No caso de homicídio, a indenização consiste, sem excluir outras reparações na prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os devia, levando-se em conta a duração provável da vida da vítima”.

A alternativa D está correta, já que em casos de família de baixa renda, a jurisprudência tem entendido que a prova é impossível, podendo ser presumida a dependência econômica dos menores submetidos ao poder familiar. O STJ tem longa tradição a esse respeito, conforme se vê nos dois julgados mais antigos sobre o tema, de 2003/2004 (REsp 402443 e AgRg no Ag 469577).

Assim, a alternativa D está correta, como consta no gabarito preliminar da OAB.

43. Cristiano, piloto comercial, está casado com Rebeca. Em um dia de forte neblina, ele não consegue controlar o avião que pilotava e a aeronave, com 200 pessoas a bordo, desaparece dos radares da torre de controle pouco antes do tempo previsto para a sua aterrissagem. Depois de vários dias de busca, apenas 10 passageiros foram resgatados, todos em estado crítico. Findas as buscas, como Cristiano não estava no rol de sobreviventes e seu corpo não fora encontrado, Rebeca decide procurar um advogado para saber como deverá proceder a partir de agora. Com base no relato apresentado, assinale a afirmativa correta.

A) A esposa deverá ingressar com uma demanda judicial pedindo a decretação de ausência de Cristiano, a fim de que o juiz, em um momento posterior do processo, possa declarar a sua morte presumida.

B) A esposa não poderá requerer a declaração de morte presumida de Cristiano, uma vez que apenas o Ministério Público detém legitimidade para tal pedido.

C) A declaração da morte presumida de Cristiano poderá ser requerida independentemente de prévia decretação de ausência, uma vez que esgotadas as buscas e averiguações por parte das autoridades competentes.

D) A sentença que declarar a morte presumida de Cristiano não deverá fixar a data provável de seu falecimento, contando-se, como data da morte, a data da publicação da sentença no meio oficial.

Essa, ao contrário da anterior, era uma questão facílima! Curiosamente, ela se liga a uma questão da 2ª Fase do XIX Exame, o anterior. Talvez indique aí que a OAB queira frisar pontos de provas passadas com alto índice de erros.

Bem, o art. 7º, inc. I, esclarece que “Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência, se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida”. Quero crer que cair de uma aeronave, no meio do nada, havendo resgate de menos de 5% das vítimas, depois de vários dias de buscas, signifique que era extremamente provável que a pessoa tenha morrido, até porque, vários dias por aí, após um acidente aéreo gera, inegavelmente, perigo de vida.

Logo, cabe aí a declaração de morte presumida. Só? Não, pois o parágrafo único desse artigo estabelece que “A declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento”. Bom, cessaram-se as buscas? Segundo o enunciado, sim, pelo que, de fato, pode a presumida viúva requerer ao juiz a declaração de morte presumida do presumido morto.

Correta, portanto, a alternativa C, como bem estipulou o gabarito preliminar disponibilizado pela FGV.

CONCLUSÃO

Esse foi um exame contraditório em relação à dificuldade, ao menos no Direito Civil, já que tivemos questões muuuito fáceis, como a 43, que dependia de uma vaga lembrança sobre a declaração de morte presumida, a questões dificílimas, como a 42, que exigia um conhecimento, eu diria, profundo da jurisprudência assentada pelo STJ a respeito da responsabilidade civil.

Mas foi, em relação à distribuição dos temas, um exame bem equilibrado, com questões de Direito das Sucessões (37), Direito das Obrigações (38), Direito das Coisas (39), Direito de Família (40 e 41), Responsabilidade Civil (42) e de Parte Geral (43); só faltou uma questão de Contatos e fechava a disciplina completa de Direito Civil!

Assim, me parece que a FGV prezou por um conhecimento global de Direito Civil e evitou maiores controvérsias, já que, para mim, não há nenhum recurso em vista, pois todas as questões tiveram ou fundamento legal sólido ou jurisprudência assentada no STJ, ao contrário da lambança da prova de 2ª Fase do XIX Exame que tivemos há pouco tempo.

Já estamos aí com a venda de pacotes para a disciplina de Direito Civil para a 2ª Fase do XXI Exame, confira: https://www.estrategiaconcursos.com.br/curso/direito-civil-p-oab-2-fase-xx-exame-de-ordem-com-correcao-de-4-dissertacoes-e-2-pecas/?pr=3384

Além disso, já abrimos também pacotes para a 1º Fase do XXI Exame: https://www.estrategiaconcursos.com.br/pesquisa/?q=exame%20de%20ordem%20oab%201%20fase%20146

Por fim, tenho também outros cursos, se você tiver interesse: https://www.estrategiaconcursos.com.br/cursosPorProfessor/paulo-h-m-sousa-3384/

Desejo boa sorte e espero revê-lo nos comentários à 2ª Fase da OAB, logo logo!

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Paulo H M Sousa