Poderes da Administração para a SEFAZ-SP

Concurseiros da área fiscal, foi publicado o tão aguardado edital para a Secretaria de Estado de Fazenda de São Paulo. O cargo de Auditor Fiscal da Receita Estadual prevê vagas para a área de gestão tributária e para a de Tecnologia da Informação. O concurso será organizado pela Fundação Carlos Chagas(FCC). Independente da área para qual você pretende concorrer, o conhecimento acerca dos Poderes da Administração para a SEFAZ-SP é matéria de grande relevância e que, sem dúvidas, será cobrada em sua prova. Então, vamos entender melhor esse assunto.

Poderes da Administração Pública e suas espécies

Pessoal, os poderes da administração são os instrumentos de que dispõe o Poder Público para alcançar as finalidades imediatas(principal objetivo) ou mediatas(interesse público). O professor José dos Santos Carvalho Filho assim define os poderes da Administração Pública:

“O conjunto de prerrogativas de direito público que a ordem jurídica confere aos agentes administrativos para o fim de permitir que o Estado alcance seus fins”

Frente a isso, vamos detalhar os Poderes amplamente adotados pela doutrina, mas sem a intenção de esgotar o assunto, visto a densidade que permeia esse tema.

Poder Vinculado na Administração Pública

Entre os Poderes da Administração para a SEFAZ-SP, temos esse “poder” que está presente nos atos administrativos em que a margem de atuação do administrador é mínima ou inexistente. Ou seja, determinados atos tem sua descrição, requisitos e formas processuais exaustivamente estabelecidas em lei, logo, cabe ao Poder Público apenas acatar.

Como exemplo podemos citar uma concessão de licença para construir. Observem que, se o particular cumprir todos os requisitos, o Poder Público é obrigado a lhe conferir a licença (não há margem para discricionariedade)

Tecnicamente, ainda, podemos considerar esse Poder Vinculado, na verdade, como um “dever”, tendo em vista que está em muito maior grau cumprindo um dever do que exercendo qualquer prerrogativa.

Poder Discricionário na Administração Pública

O Poder discricionário, assunto de grande relevância dentro dos Poderes da Administração para a SEFAZ-SP, se aplica aos casos em que é possível que o agente público disponha de certa liberdade, conferida pela lei, para atuar, notadamente nos aspectos de “Motivo” e “objeto” que compõe os atos administrativos em geral.

Vamos a um exemplo: Imaginem que um servidor descumpriu certa obrigação funcional e a lei do cargo permita ao aplicador da sanção a penalidade de suspensão que pode variar entre 30 e 90 dias. Observem que, quanto à pena de suspensão, não há discricionaridade, porém na dosimetria (30 a 60 dias), pode a autoridade decidir com razoável grau de liberdade.

Enquadra-se, ainda, no poder discricionário a prerrogativa de que dispõe a Administração para revogar atos administrativos com base nos critérios de conveniência e oportunidade. Tal poder, inclusive, possui amparo em importante súmula vinculante(nº 473), a saber:

A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

Além disso, a doutrina dominante define em quais atos cabe a discricionaridade:

Poder Hierárquico

Esse Poder da Administração se caracteriza pela existência de níveis de subordinação entre órgãos e agentes públicos. Nesse caso, o poder hierárquico é analisado sempre dentro de um mesmo Órgão, uma vez que não existe subordinação hierárquica entre diferentes Órgãos. Ou seja, dentro do Ministério da Saúde há diferentes estruturas administrativas e entre essas há hierarquia.

Diferente, por exemplo, da relação entre a Administração direta e a indireta(autarquias, fundações, empresas publicas e sociedades de economia mista). Exemplo: Há uma Fundação Pública de apoio à cultura. Pergunta: Existe subordinação entre a fundação e o Ministério da Cultura? Resposta: Não. Nesse caso há apenas uma vinculação ou tutela administrativa, de forma a que a fundação cumpra os objetivos gerais contidos na Lei e nos programas de Governo, mas NÃO HÁ HIERARQUIA ENTRE A ADMINISTRAÇÃO DIRETA E A INDIRETA.

Assim, o Poder hierárquico se apresenta em diferentes vertentes, tais como: emitir ordens, corrigir condutas, fiscalizar as atividades etc. Os subordinados, por sua vez, devem obediência aos superiores, somente sendo lícito o descumprimento em caso de ordem manifestadamente ilegal.

Dentro ainda do poder hierárquico temos dois importantes institutos: A Delegação e a Avocação.

Delegação e Avocação

Ambos os institutos estão previstos na Lei do Processo Administrativo Federal (Lei nº 9.784/99). A delegação consiste na transferência de parte da competência de uma autoridade para outra, geralmente de hierarquia inferior. A autoridade que delega não perde a sua competência original, podendo ainda exercer as atribuições delegadas. A delegação é regulamentada pelo artigo 12 da mesma lei, que permite que um órgão administrativo e seu titular deleguem parte de sua competência a outros órgãos ou titulares, desde que não haja impedimento legal(há matérias que não podem ser delegadas – estudem o Art. 13 da Lei 9.784/99).

A avocação é o ato pelo qual uma autoridade superior assume temporariamente a competência que originalmente pertencia a um órgão ou agente subordinado. Essa prática é considerada excepcional e deve ser justificada por motivos relevantes, como a necessidade de garantir a eficiência administrativa ou a urgência de uma decisão.

Importante: Na avocação deve haver subordinação hierárquica entre as autoridades envolvidas. Já na delegação, é possível que se delegue matéria a Órgão não subordinado.

Por fim, quanto a esse tema, o Poder hierárquico é PERMANENTE e AUTOMÁTICO. Ou seja, não necessita de lei que expressamente o preveja e sujeita todos os atos de competência dos subordinados.

Poder Disciplinar

Tal poder é, na verdade, um poder-dever que se manifesta notadamente quando a Administração pune internamente seus servidores(ex. aplica demissão, suspensão, advertência e etc) e quando pune particulares que descumpriram condições contratuais em relacionamentos com o Poder Público(ex. empresa terceirizada sofre penalidade de multa por má prestação de serviço de limpeza).

Fiquem atentos à famosa “pegadinha” de prova que afirma que se um terceirizado ou empresa que presta serviços a determinado Órgão Público for punida, estaríamos diante do Poder Hierárquico. Isso é ERRADO!!! Estamos diante do Poder Disciplinar, pois não há hierarquia entre a Administração Pública e o terceiro Privado.

Entretanto, se um servidor for punido, essa atuação decorre mediatamente do poder hierárquico e imediatamente do Poder Disciplinar. Nesse caso, O poder Hierárquico é gênero e o Poder Disciplinar é espécie.

Poder Regulamentar

O poder administrativo regulamentar é a capacidade da Administração Pública de editar atos normativos gerais e abstratos, como decretos e regulamentos, para complementar e assegurar a execução das leis, sem inovar na ordem jurídica. Esse poder é exercido principalmente pelo Chefe do Poder Executivo(Presidente da República, Governador e Prefeito), conforme o artigo 84 da Constituição Federal de 1988.

Há, notadamente, dois tipos de materialização do Poder Regulamentar:

Atenção, que esse é um assunto importante dentro dos Poderes da Administração para a SEFAZ-SP.

1. Decretos de Execução (Regulamentos Executivos)

Os decretos de execução são atos normativos que têm como função detalhar e operacionalizar a aplicação de uma lei anterior. Eles são considerados dependentes de uma lei prévia, ou seja, não podem existir sem que haja uma legislação que os fundamente. As principais características incluem:

• Base Legal: Devem ser editados com base em uma lei anterior, conforme o artigo 84, IV, da CF/88.
• Objetivo: Visam assegurar a fiel execução da lei, detalhando aspectos técnicos e operacionais que não estão minuciosamente previstos na legislação.
• Limitações: Não podem criar novas obrigações ou direitos, nem restringir direitos já previstos na lei, sob pena de abuso de poder regulamentar

2. Decretos Autônomos

Os decretos autônomos, por outro lado, são aqueles que não dependem de uma lei específica para sua criação. Eles têm fundamento direto na Constituição e podem disciplinar matérias relacionadas à organização administrativa e ao funcionamento de órgãos públicos. As características incluem:

• Independência: Não necessitam de uma lei anterior, podendo ser editados diretamente pelo Chefe do Executivo.
• Fundamento: Baseiam-se no artigo 84, VI, da CF/88, que permite ao Presidente dispor sobre a organização e funcionamento da administração federal, desde que não implique aumento de despesa ou criação/extinção de órgãos públicos.
• Natureza: Possuem natureza de ato normativo primário, podendo inovar na ordem jurídica, mas apenas nas hipóteses expressamente autorizadas pela Constituição 

Regulamentos autorizados

No âmbito do Poder Regulamentar existem, ainda, os REGULAMENTOS AUTORIZADOS.

Os regulamentos autorizados, também conhecidos como regulamentos delegados, são atos normativos infralegais que a Administração Pública edita com base em uma autorização expressa da lei. Essa autorização permite que o regulamento complemente o conteúdo da própria lei, inovando na ordem jurídica dentro dos limites estabelecidos pelo legislador. Possuem as seguintes características:

1. Base em Norma Habilitante: A edição do regulamento depende de uma lei que autorize especificamente a Administração a regular certos aspectos que não foram detalhados na legislação. Essa norma habilitante deve ser mencionada no próprio regulamento, permitindo identificar a fonte da competência regulamentar.
2. Função Integradora: Diferentemente dos regulamentos meramente executivos, que apenas detalham a lei, os regulamentos autorizados têm a função de integrar a legislação, completando a disciplina em pontos que o legislador deixou em aberto. Isso significa que a Administração pode estabelecer normas que vão além do simples detalhamento, desde que respeitados os limites da autorização.
3. Matéria Reservada ao Legislador: Os regulamentos autorizados tratam de matérias que, em princípio, caberiam ao legislador ordinário, mas que este opta por delegar à Administração Pública. Isso confere uma maior flexibilidade à Administração para regulamentar questões específicas.
4. Subordinação ao Princípio da Legalidade: Apesar de sua função integradora, os regulamentos autorizados devem respeitar a Constituição e a lei habilitante. Qualquer extrapolação dos limites da autorização pode resultar em ilegalidade, sujeitando o regulamento a controle judicial.

Poder de Polícia na Administração Pública

O poder de polícia é uma das funções do Estado que visa a proteção da ordem pública, da segurança, da saúde, da moralidade e do meio ambiente, permitindo à Administração Pública restringir ou condicionar o exercício de direitos individuais em prol do interesse coletivo. Esse poder é exercido por meio de atos administrativos que regulam atividades e comportamentos, visando prevenir danos à sociedade. O Poder de Polícia possui as seguintes atributos:

1. Discricionariedade: O poder de polícia é exercido de forma discricionária, ou seja, a Administração Pública possui certa liberdade para decidir como e quando agir, desde que respeitados os limites legais e os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
2. Autoexecutoriedade: Os atos de polícia são, em regra, autoexecutáveis, permitindo que a Administração Pública os implemente diretamente, sem necessidade de autorização judicial prévia. Isso é fundamental para a eficácia das ações de polícia.
3. Coercibilidade: Esse atributo traduz-se na possibilidade de as medidas adotadas pela administração pública serem impostas de maneira coativa aos administrados/particulares, inclusive mediante emprego da força. Um exemplo clássico de coercibilidade é a aplicação de uma multa de trânsito por estacionar em local proibido, onde o poder público impõe a penalidade (multa) e pode até usar um guincho(força) para remover o veículo, mesmo contra a vontade do motorista.

No âmbito do Poder de Polícia na Administração Pública, ainda temos um assunto sempre “quente” que é o Ciclo de Polícia.

Podemos assim descrever:

Vamos detalhar cada fase:

Ordem

• Definição: A fase de ordem refere-se à criação de normas e diretrizes que estabelecem os parâmetros para o exercício do poder de polícia. Essa fase é essencial para a definição do que é permitido e do que é proibido, visando a proteção do interesse público.
• Características:
  • A ordem pode ser estabelecida por meio de leis, regulamentos ou atos administrativos.
  • É a base para as demais fases do ciclo, pois sem uma ordem clara, não há como realizar a fiscalização ou a sanção.

Consentimento

• Definição: A fase de consentimento envolve a autorização prévia para a realização de atividades que possam impactar a ordem pública. Isso é comum em atividades que exigem licenciamento, como construção civil, eventos públicos, entre outros.
• Características:
  • O consentimento é uma forma de controle prévio, onde a Administração Pública avalia se a atividade proposta está em conformidade com as normas estabelecidas.
  • Pode incluir a exigência de documentos, estudos de impacto, entre outros requisitos. Exemplo: Concessão de CNH.

Fiscalização

• Definição: A fiscalização é a fase em que a Administração Pública monitora e verifica se as atividades estão sendo realizadas de acordo com as normas estabelecidas. É uma etapa crucial para garantir a conformidade e a proteção do interesse público.
• Características:
  • Envolve a realização de inspeções, auditorias e vistorias.
  • A fiscalização pode ser contínua ou pontual, dependendo da natureza da atividade e do risco envolvido. Exemplo: Fiscalização de trânsito

Sanção

• Definição: A sanção é a fase em que a Administração Pública aplica penalidades a quem descumprir as normas estabelecidas. Essa fase é fundamental para a efetividade do poder de polícia, pois garante que as regras sejam respeitadas.
• Características:
  • As sanções podem incluir multas, apreensões, interdições, entre outras medidas punitivas.
  • A aplicação da sanção deve ser proporcional e razoável, respeitando os direitos do administrado.

Outro ponto bastante explorado em provas, e não será diferente considerando os Poderes da Administração para a SEFAZ-SP, é a possibilidade de empresas públicas e sociedades de economia mista(pessoas jurídicas de direito privado integrantes da administração indireta) executarem as fases do ciclo de polícia. Segundo decisões do Supremo Tribunal Federal, podem ser delegadas a essas pessoas as seguintes fases: Consentimento, fiscalização e sanção. Para isso, entretanto, as empresas públicas e sociedades de economia mista precisam:

• Ser integrantes da Administração Indireta;
• Capital majoritariamente público;
• Não objetivar lucro(sem ações negociadas em Bolsa de Valores); e
• A atividade dessas empresas se operar sobre regime não concorrencial/monopólio do Estado.

Um dos exemplos mais citados é da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos(Correios).

Segue a tese de repercussão geral:

“É constitucional a delegação do poder de polícia, por meio de lei, a pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração Pública indireta de capital social majoritariamente público que prestem exclusivamente serviço público de atuação própria do Estado e em regime não concorrencial.”(RE 633782, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 26/10/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-279  DIVULG 24-11-2020  PUBLIC 25-11-2020)

A ordem de polícia(fase normativa) NÃO PODE SER DELEGADA.

CONCLUSÃO

Pessoal, finalizamos aqui mais um artigo. Esse tratou sobre os Poderes da Administração para a SEFAZ-SP. É um assunto bem extenso, mas que certamente estará na sua prova.

Bons Estudos!

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