Princípios das cautelares pessoais

Olá, estudantes do Direito! Preparados para mais uma sessão de aprendizado? Neste artigo estudaremos os princípios das cautelares pessoais.

Para melhor compreensão, o assunto foi dividido nos seguintes tópicos:

• Introdução
• Princípio do contraditório
• Princípio da substitutividade
• Princípio da provisoriedade
• Princípio da proporcionalidade
• Princípio da fungibilidade
• Princípio da taxatividade versus princípio da exemplificatividade
• Princípio da motivação
• Princípio da excepcionalidade
• Princípio da homogeneidade
• Princípio da finalidade
• Princípio da confiança no juiz
• Princípio da instrumentalidade

Vamos lá!

Introdução

No Brasil, os tipos de prisão podem ser segregados, a princípio, em dois grupos: prisão definitiva (sanção) e prisão provisória.

A prisão provisória, também chamada de prisão cautelar (em que a existência de posicionamentos doutrinários que tratem distintamente essas expressões), é aquela realizada no curso das investigações ou durante o trâmite da ação penal. Sua decretação não é feita com o intuito de punir seu destinatário, mas com finalidade instrumental. Ou seja, a prisão processual serve para resguardar o processo, a ordem pública, a segurança pública ou outro objeto de interesse jurídico que possa ser violado pela colocação do indivíduo em liberdade.

Do exposto, extraem-se os seguintes requisitos da prisão provisória: indício de autoria e materialidade delitiva (fumus comissi delicti) e perigo gerado pelo estado de liberdade do suspeito (periculum libertatis).

Todavia, a prisão provisória pode ser substituída por outras medidas menos gravosas capazes de atingir as mesmas finalidades almejadas pela prisão. Quando pertinentes, podem ser impostas outras medidas cautelares pessoais contra o suspeito da prática do delito. Por certo, a imposição dessas medidas deve observar princípios e regras específicos, sob pena de acarretarem ilegalidades.

Neste artigo, analisaremos os princípios das cautelares pessoais. Pretende-se, com isso, facilitar a compreensão dessas medidas, seus limites, seu cabimento, seus objetivos etc.

Princípio do contraditório

O princípio do contraditório exige a oitiva dos envolvidos antes da decretação da cautelar pessoal. Contudo, o contraditório pode ser diferido nos casos de urgência ou perigo de ineficácia da medida:

art. 282, § 3º, do CPP – Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, para se manifestar no prazo de 5 (cinco) dias, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo, e os casos de urgência ou de perigo deverão ser justificados e fundamentados em decisão que contenha elementos do caso concreto que justifiquem essa medida excepcional.

Conforme teoria do processo que tem se desenvolvido nos últimos anos, o contraditório é inerente ao processo, ao passo em que sua observância não é obrigatória nos procedimentos. Assim, no processo penal o princípio do contraditório já deveria ser salvaguardado independentemente de previsão específica. A disposição específica do contraditório no CPP, na parte que trata das cautelares pessoais, ressalta a importância que o legislador deu à sua aplicação, visto que tais medidas, ainda que não cerceiem completamente a liberdade do destinatário, comprometem-na.

Princípio da substitutividade

As cautelares pessoais podem ser substituídas por outras espécies de cautelares. O princípio da substitutividade permite que seja feita a substituição de uma cautela por outra.

Por exemplo, se o Ministério Público requerer a proibição de ausência do réu ou investigado da comarca, o juiz pode aplicar esse medida e, posteriormente, substituí-la por outra menos gravosa, como o comparecimento periódico em juízo.

Também existe a possibilidade de uma medida menos grave ser substituída por outra mais grave, inclusive a prisão, caso seu destinatário descumpra as medidas impostas ou surja elementos que a justifiquem.

Vale destacar que a jurisprudência brasileira aceita a substituição das medidas cautelares pessoais por outras inominadas (não previstas em lei), desde que sejam menos gravosas. Seu fundamento subsiste no brocardo de que “aquele que pode mais, pode menos”. Assim, se existir uma medida não prevista legalmente capaz causar menos prejuízos ao destinatário, poderá ser imposta, conforme especificidades do caso concreto. Esse entendimento foi aplicado no HC n. 469.453/SP (relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 19/9/2019, DJe de 1/10/2019). Nesse julgamento foi utilizada a expressão medida cautelar atípica, mas o mais adequado seria utilizar a expressão medida cautelar inominada. Isso, pois a medida atípica é prevista em lei, mas seu procedimento não está descrito. Já a medida inominada sequer é mencionada em lei.

A legitimidade para requerimento da substituição e a possibilidade de o juiz fazê-la de ofício é assunto que demanda aprofundamento e não cabe neste artigo.

Princípio da provisoriedade

As medidas cautelares pessoais somente podem ser impostas e mantidas enquanto subsistirem os motivos que a justificaram. Caso não mais subsistam seus fundamentos, elas devem ser revogadas. Além disso, por terem natureza instrumental e não visarem sancionamento, não podem ser postergadas indefinidademente. Sendo assim, o risco de cometimento de delito e o risco de perigo da liberdade devem ser contemporâneos à medida.

Esse princípio também é chamado de princípio da contemporaneidade, pois as cautelares pessoais somente podem ser aplicadas quando seus motivos forem contemporâneos.

Princípio da proporcionalidade

O princípio da proporcionalidade impõe que a cautelar pessoal seja adequada (apta a atingir os objetivos pretendidos), necessária (não exista medida menos gravosa à disposição) e proporcional em sentido estrito (os benefícios teoricamente passíveis de obtenção não podem ser inferiores aos malefícios da medida).

Princípio da fungibilidade

Esse princípio autoriza que a autoridade judicial competente imponha medida cautelar pessoal diversa da pugnada pela parte requerente. A medida escolhida pelo juiz não pode ser mais grave que a pleiteada e deve observar os demais princípios aplicáveis.

A título de curiosidade: existem doutrinadores que tratam a fungibilidade como subprincípio da substitutividade.

Princípio da taxatividade versus princípio da exemplificatividade

O princípio da taxatividade decorre do princípio da legalidade e impõe que a medida imposta cautelarmente esteja prevista expressamente em lei.

O princípio da exemplificatividade traduz a ideia de que, além das cautelares nominadas, típicas ou atípicas, também são cabíveis as cautelares pessoais inominadas, conforme considerações feitas no tópico do princípio da substitutividade.

Princípio da motivação

Assim como nos demais ramos do Direito, esse princípio impõe que a decisão acerca da medida cautelar pessoal seja devidamente motivada, ou seja, que os motivos sejam expostos por escrito e com as fundamentações pertinentes.

Princípio da excepcionalidade

Esse princípio impõe que as medidas cautelares pessoais somente sejam impostas excepcionalmente, que não houver nenhuma outra medida capaz atingir suas finalidades instrumentais. De maneira simplificada, pode-se pensar no princípio da excepcionalidade como especificação do princípio da necessidade (que integra o princípio da proporcionalidade).

Princípio da homogeneidade

O princípio da homogeneidade proíbe que as cautelares pessoais impostas sejam mais graves que as possíveis penas a serem aplicadas ao suspeito. Sendo assim, se o delito cometido for punível com pena de multa, não é cabível a decretação de prisão preventiva. Se a cautelar pessoal funciona com um instrumento processual, esse instrumento não pode ser mais prejudicial do que a pena a qual o suspeito em tese possa ser submetido.

Princípio da finalidade

O princípio da finalidade, dentre os princípios das cautelares pessoais, é aquele que impõe a equivalência entre a finalidade pretendida e o tipo de medida imposta. Assim, se existe receio de que o suspeito influencie a produção ou destruição de determinados tipos de provas localizadas em local determinado, o juiz pode restringir seu acesso a esse local. Esse princípio pode ser considerado um descobramento do princípio da adequação (integrante da proporcionalidade).

Princípio da confiança

Segundo esse princípio, o juiz que está mais próximo do fatos e das partes tem mais conhecimento do caso e, consequentemente, está mais respaldado a decidir o tipo de medida cautelar mais adequadas.

Esse princípio é bastante questionado no meio jurídico e, apesar de ser reconhecido na jurisprudência, não é amplamente aceito. As Defensorias Públicas, por exemplo, advogam contra tal princípio, pois sua aplicação prejudica a análise de recursos. Inclusive, em várias provas para provimento de cargos nas defensorias já foi exigido conhecimento dos candidatos acerca desse princípio.

Princípio da instrumentalidade

Conforme o princípio da instrumentalidade, as medidas cautelares devem servir apenas como um instrumento processual, não podendo, em nenhuma hipótese, se tornarem fins em si mesmas ou assumirem natureza sancionatória. Dessa forma, a imposição de medida cautelar pessoal somente pode ser feita caso exista investigação criminal ou ação penal em que se busque investigar ou responsabilizar o delinquente.

Existem raríssimas exceções em que a jurisprudência aceita a adoção de cautelares pessoais, como a prisão preventiva, em momento anterior a existência de inquéritos formais. Nessas raras hipóteses, a autoridade competente deve fundamentar sua imposição em fator urgente que as justifiquem.

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