Informativo nº 797 do STJ COMENTADO saindo do forno (quentinho) para quem está ligado aqui conosco no Estratégia Carreiras Jurídicas!

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DIREITO ADMINISTRATIVO

1.      (I)Legitimidade das pessoas jurídicas de direito privado para formular pedido de suspensão de segurança quando prestadoras de serviço público ou no exercício de função delegada pelo Poder Público

AGRAVO INTERNO NA SUSPENSÃO DE LIMINAR E SENTENÇA

As pessoas jurídicas de direito privado têm legitimidade para formular pedido de suspensão de segurança quando prestadoras de serviço público ou no exercício de função delegada pelo Poder Público, desde que na defesa do interesse público primário, correspondente aos interesses da coletividade como um todo.

AgInt na SLS 3.204-SP, Rel. Ministra Presidente Maria Thereza de Assis Moura, Corte Especial, por maioria, julgado em 23/11/2023. (Info 797)

1.1.  Situação FÁTICA.

Sanet, pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público, requereu a suspensão de segurança referente a uma decisão que alega interferir na sua composição acionária. Ressalta que isso implicaria vencimento antecipado dos valores já liberados em contrato de financiamento firmado com a Caixa Econômica Federal, o que, de forma reflexa, comprometeria a continuidade dos serviços públicos de saneamento básico, além de causar grave lesão à ordem e à economia públicas.

1.2.  Análise ESTRATÉGICA.

1.2.1.     Empresa privada tem legitimidade para demandar em MS?

R: Somente quando tutelar/discutir interesses PRIMÁRIOS da coletividade!!!

A controvérsia consiste em analisar se a decisão cuja suspensão dos efeitos se pleiteia, por interferir na composição acionária da empresa, implica vencimento antecipado dos valores já liberados em contrato de financiamento firmado com a Caixa Econômica Federal, o que, de forma reflexa, comprometeria a continuidade dos serviços públicos de saneamento básico, além de causar grave lesão à ordem e à economia públicas.

No caso, conquanto da companhia de abastecimento ser concessionária de serviço público, não restou efetivamente comprovado, de forma inequívoca, que a pretensão deduzida visa, efetivamente, à tutela do interesse público primário – assim entendido como a própria subsistência da prestação do serviço público, sujeito ao princípio da continuidade.

Com efeito, a decisão cujos efeitos se pretende suspender foi proferida em demanda de natureza privada na qual a empresa de saneamento discute com a única acionista da Sociedade Anônima constituída com o fim específico de participar de certame relativo a serviço de abastecimento de água e esgoto do Município, cláusulas contratuais referentes à participação da empresa de saneamento na sociedade. Todavia, não se pode concluir que esse provimento poderá inviabilizar o financiamento do contrato de concessão, especialmente ocasionando vencimento antecipado de saldo devedor de contrato de financiamento ou cessação de repasses pelo financiador, a Caixa Econômica Federal.

A concessionária, portanto, pretende obter a salvaguarda de possibilidade abstrata, que, se necessário, pode e deve ser debatida em ação própria, com figurantes divergentes dos que constam da ação de origem. Nesse sentido, a admissão de acontecimentos incertos e casuais genericamente afirmados como fundamento para a concessão de SLS implicaria o acolhimento de toda e qualquer justificativa trazida pelas partes como motivo para Suspensão de Liminar e de Sentença ou de Suspensão de Segurança.

Desse modo, não se configura a legitimidade extraordinária da concessionária, porquanto o pedido não diz respeito direta e imediatamente ao serviço público concedido.

1.2.2.     Resultado final.

As pessoas jurídicas de direito privado têm legitimidade para formular pedido de suspensão de segurança quando prestadoras de serviço público ou no exercício de função delegada pelo Poder Público, desde que na defesa do interesse público primário, correspondente aos interesses da coletividade como um todo.

2.      Extensão da vinculação ao edital de concurso público

PROCESSO EM SEGREDO DE JUSTIÇA

As regras editalícias nos concursos públicos vinculam tanto a Administração como os candidatos participantes.

Processo em segredo de justiça, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, por unanimidade, julgado em 9/10/2023, DJe 11/10/2023. (Info 797)

2.1.  Situação FÁTICA.

Em um concurso público, havia a previsão expressa, tanto no edital do certame quanto no Manual de Orientações do Aluno do Curso de Formação, que eventual recurso seria julgado pela Comissão Organizadora do Concurso Público.

Já durante o curso de formação, certos alunos reprovaram em uma das disciplinas. Eles então apresentaram recurso diretamente ao professor que os havia reprovado. Mantida a nota da avaliação, direcionaram então recurso administrativo à Comissão Organizadora do Concurso Público. Essa, remeteu o apelo a outro órgão, que se limitou a ratificar a decisão do professor.

• Processo em segredo de justiça. Caso imaginado.

2.2.  Análise ESTRATÉGICA.

2.2.1.     O edital vincula a Adm Pública?

R: Com certeza!!!

A controvérsia trata de concurso público com a existência de previsão expressa, tanto no edital do certame quanto no Manual de Orientações do Aluno do Curso de Formação, estabelecendo o direcionamento de recurso à Comissão Organizadora do Concurso Público.

Na espécie, extrai-se dos autos que os alunos do curso de formação, apresentaram pedido de reconsideração ao professor da disciplina em que foram reprovados e, mantida a nota da avaliação, direcionaram recurso administrativo à Comissão Organizadora do Concurso Público que, não obstante, foi apreciado por outro órgão, o qual se limitou a ratificar a decisão anterior do professor em manter as notas.

O recurso administrativo, como visto, não foi apreciado pela Comissão Organizadora do Concurso Público, o que afronta as regras editalícias. Segundo a jurisprudência do STJ, as regras editalícias, consideradas em conjunto como verdadeira lei interna do certame, vinculam tanto a Administração como os candidatos participantes. Impositivo, portanto, o respeito ao princípio da vinculação ao edital.

Nesse sentido: “(…) III – O edital constitui a lei interna do concurso público, vinculando não apenas os candidatos, mas também a própria Administração, com regras dirigidas à observância do princípio da igualdade. (…)” (AgInt no RMS 61.892/MG, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 1/7/2021).

2.2.2.     Resultado final.

As regras editalícias nos concursos públicos vinculam tanto a Administração como os candidatos participantes.

DIREITO CIVIL

3.      Omissão da operadora na indicação de prestador na rede credenciada e direito ao reembolso integral

PROCESSO EM SEGREDO DE JUSTIÇA

Configurada a omissão da operadora na indicação de prestador de serviço de saúde da rede credenciada, o beneficiário faz jus ao reembolso integral das despesas assumidas com o tratamento de saúde.

Processo em segredo de justiça, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 7/11/2023, DJe 14/11/2023. (Info 797)

3.1.  Situação FÁTICA.

Crementino, acometido por doença grave, buscou informações na operadora de seu plano de saúde sobre quem poderia prestar o tratamento na rede credenciada. Após vários contatos e nenhuma solução, Crementino contratou os serviços de uma clínica privada que ofereceu o tratamento prescrito.

O rapaz então requereu o reembolso integral das despesas à operadora, que negou o pedido alegando falta de previsão legal e contratual para tanto.

• Processo em segredo de justiça. Caso imaginado.

3.2.  Análise ESTRATÉGICA.

3.2.1.     Questão JURÍDICA.

Lei n. 9.656/1998:

Art. 12.  São facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, nas segmentações previstas nos incisos I a IV deste artigo, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência de que trata o art. 10, segundo as seguintes exigências mínimas:

VI – reembolso, em todos os tipos de produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, nos limites das obrigações contratuais, das despesas efetuadas pelo beneficiário com assistência à saúde, em casos de urgência ou emergência, quando não for possível a utilização dos serviços próprios, contratados, credenciados ou referenciados pelas operadoras, de acordo com a relação de preços de serviços médicos e hospitalares praticados pelo respectivo produto, pagáveis no prazo máximo de trinta dias após a entrega da documentação adequada;

3.2.2.     Deve ocorrer o reembolso integral?

R: Yeap!!!!

A controvérsia consiste em definir se o beneficiário faz jus ao reembolso integral das despesas com internação fora da rede credenciada ante a omissão da operadora na indicação do prestador.

Embora reconhecida a validade da cláusula de coparticipação, esta só se aplica quando o atendimento é realizado por prestador de serviço de saúde da rede credenciada; quando o atendimento é realizado fora da rede credenciada discute-se o direito ao reembolso das despesas assumidas pelo próprio usuário.

No julgamento do EAREsp 1.459.849/ES, a Segunda Seção, ao interpretar o art. 12, VI, da Lei n. 9.656/1998, concluiu que “a lei de regência impõe às operadoras de plano de saúde a responsabilidade pelos custos de despesas médicas realizadas em situação de emergência ou de urgência, sempre que inviabilizada pelas circunstâncias a utilização da rede própria ou contratada, limitada, no mínimo, aos preços praticados pelo respectivo produto à data do evento”.

Na ocasião, o voto condutor do acórdão descreveu que “o autor teria realizado o tratamento com médico e hospital não credenciados pela operadora do plano de saúde, não tendo sido comprovada nenhuma situação de urgência ou emergência, assim como não foi demonstrada a indisponibilidade do tratamento ou falta de capacitação do corpo médico credenciado”.

Hipótese DIVERSA ocorre no caso em que o beneficiário, diante do quadro grave, aliado à ausência concreta de demonstração de vaga em clínica apta ao tratamento proposto, procura de atendimento fora da rede credenciada. Trata-se de situação excepcional que autoriza o custeio integral por parte da operadora.

Importante ressaltar que a Resolução Normativa n. 566/2022 da ANS impõe a garantia de atendimento na hipótese de indisponibilidade ou inexistência de prestador no município pertencente à área geográfica de abrangência e à área de atuação do produto, e estabelece, para a operadora, a obrigação de reembolso.

A partir da interpretação dada pela Segunda Seção desta Corte ao art. 12, VI, da Lei n. 9.656/1998 e das normas editadas pela ANS, somando-se à omissão da operadora na indicação de prestador da rede credenciada, apto a realizar o atendimento do beneficiário, faz este jus ao reembolso integral das despesas assumidas com o tratamento de saúde que lhe foi prescrito pelo médico assistente, sob pena, inclusive, de a operadora incorrer em infração de natureza assistencial.

Uma vez disponibilizado o atendimento pela rede credenciada, sem prejuízo do tratamento em curso, cessa o dever de reembolso integral da operadora, passando o usuário a arcar com a coparticipação, na eventualidade de uma nova internação psiquiátrica, a partir do 31º dia, conforme disposto no contrato celebrado entre as partes.

3.2.3.     Resultado final.

Configurada a omissão da operadora na indicação de prestador de serviço de saúde da rede credenciada, o beneficiário faz jus ao reembolso integral das despesas assumidas com o tratamento de saúde.

4.      Inclusão da parcela correspondente ao ICMS na liquidação de sentença de título executivo que trata da indenização devida ao representante comercial pela rescisão contratual sem justa causa do contrato de distribuição de bebidas

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL

Em liquidação de sentença de título executivo que trata da indenização devida ao representante comercial pela rescisão contratual sem justa causa do contrato de distribuição de bebidas, é correta a apuração do valor indenizatório com a inclusão da parcela correspondente ao ICMS.

AgInt no REsp 1.618.035-MG, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, por unanimidade, julgado em 28/11/2023. (Info 797)

4.1.  Situação FÁTICA.

Creiton, representante comercial no ramo de bebidas, ajuizou ação pretendendo indenização por rescisão contratual sem justa causa. Já na liquidação da sentença, a parte devedora sustenta ser indevida a apuração do valor indenizatório com a inclusão da parcela correspondente ao ICMS.

4.2.  Análise ESTRATÉGICA.

4.2.1.     Questão JURÍDICA.

Lei n. 4.886/1965:

Art. 27. Do contrato de representação comercial, além dos elementos comuns e outros a juízo dos interessados, constarão obrigatoriamente:

j) indenização devida ao representante pela rescisão do contrato fora dos casos previstos no art. 35, cujo montante não poderá ser inferior a 1/12 (um doze avos) do total da retribuição auferida durante o tempo em que exerceu a representação.

4.2.2.     ICMS tá dentro ou fora?

R: Tá dentro!!!!

A controvérsia reside em verificar se o ICMS integra a base de cálculo da indenização devida ao representante comercial pela rescisão sem justa causa do contrato.

O título que transitou em julgado é claro, não só em aplicar, analogicamente, a Lei n. 4.886/1965, que cuida do contrato de representação, como também é expresso em consignar que o montante indenizatório corresponde a percentual do faturamento total auferido pela ora recorrente, nos dois últimos anos de vigência do contrato, deixando ainda assente que o cálculo é informado pelos parâmetros do art. 27, j, daquele diploma legal, sem fazer qualquer ressalva a respeito da exclusão do ICMS da base de cálculo.

Não se deve confundir o “faturamento” referente à questão tributária com a matéria aqui discutida, é dizer, a aplicação, por analogia, do regramento legal que trata do contrato de representação, a Lei n. 4.886/1965.

A esse respeito, o norte adotado pelo STJ é no sentido de que a comissão a que tem o representante direito, pela venda de mercadorias adquiridas da representada, é calculada sobre o valor total daqueles bens, sem desconto de impostos.

Se a indenização a que tem direito o representante comercial é calculada sobre o valor total das mercadorias, sem descontos de impostos e encargos financeiros, de igual modo será calculado o montante indenizatório pelo rompimento do contrato, na hipótese de distribuição de bebidas, pois a decisão transitada em julgado estabeleceu como parâmetro “o valor do faturamento de seus últimos exercícios fiscais anteriores à rescisão, aplicando-se o art. 27 da Lei n. 4.886/65”.

Isto significa que o valor do faturamento dos dois últimos exercícios fiscais anteriores à rescisão, sem redução da parcela do ICMS, é o devido, pois, aplicando-se o art. 27, j, da Lei n. 4.886/1965, corresponderá à indenização que seria devida a um representante comercial pela rescisão do contrato fora dos casos previstos no art. 35, ou seja, sem justa causa, tendo como base de cálculo, para incidência do percentual de 1/12 (um doze avos) previsto na norma legal, o total da retribuição auferida durante o tempo em que exerceu a representação.

Entender de outra maneira, seria violar a coisa julgada que se formou na espécie, até porque, in casu, é a melhor interpretação do título executivo judicial e que dá sentido e alcance ao dispositivo do julgado, observados os limites da lide, em conformidade com o pedido formulado no processo (AgInt no REsp 1.432.268/MG, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, DJe de 29/3/2019).

4.2.3.     Resultado final.

Em liquidação de sentença de título executivo que trata da indenização devida ao representante comercial pela rescisão contratual sem justa causa do contrato de distribuição de bebidas, é correta a apuração do valor indenizatório com a inclusão da parcela correspondente ao ICMS.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

5.      Cabimento da indenização referente aos custos decorrentes da contratação de advogado para o ajuizamento de ação

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL

Os custos decorrentes da contratação de advogado para o ajuizamento de ação, por si só, não são indenizáveis, sob pena de atribuir ilicitude a qualquer pretensão questionada judicialmente.

AgInt no AREsp 2.135.717-SP, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, por unanimidade, julgado em 30/10/2023, DJe 6/11/2023. (Info 797)

5.1.  Situação FÁTICA.

Creide ajuizou ação indenizatória em face do Município de Pagonada com o objetivo de obter o ressarcimento dos danos materiais advindos da contratação de advogados, técnicos e juristas renomados para a defesa de seus interesses em processo em que fora autuada pela demolição de imóvel em que desenvolvia empreendimento imobiliário.

5.2.  Análise ESTRATÉGICA.

5.2.1.     Questão JURÍDICA.

CPC:

Art. 82. Salvo as disposições concernentes à gratuidade da justiça, incumbe às partes prover as despesas dos atos que realizarem ou requererem no processo, antecipando-lhes o pagamento, desde o início até a sentença final ou, na execução, até a plena satisfação do direito reconhecido no título.

§ 1º Incumbe ao autor adiantar as despesas relativas a ato cuja realização o juiz determinar de ofício ou a requerimento do Ministério Público, quando sua intervenção ocorrer como fiscal da ordem jurídica.

§ 2º A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou.

Art. 95. Cada parte adiantará a remuneração do assistente técnico que houver indicado, sendo a do perito adiantada pela parte que houver requerido a perícia ou rateada quando a perícia for determinada de ofício ou requerida por ambas as partes.

§ 1º O juiz poderá determinar que a parte responsável pelo pagamento dos honorários do perito deposite em juízo o valor correspondente.

§ 2º A quantia recolhida em depósito bancário à ordem do juízo será corrigida monetariamente e paga de acordo com o art. 465, § 4º .

§ 3º Quando o pagamento da perícia for de responsabilidade de beneficiário de gratuidade da justiça, ela poderá ser:

I – custeada com recursos alocados no orçamento do ente público e realizada por servidor do Poder Judiciário ou por órgão público conveniado;

II – paga com recursos alocados no orçamento da União, do Estado ou do Distrito Federal, no caso de ser realizada por particular, hipótese em que o valor será fixado conforme tabela do tribunal respectivo ou, em caso de sua omissão, do Conselho Nacional de Justiça.

§ 4º Na hipótese do § 3º, o juiz, após o trânsito em julgado da decisão final, oficiará a Fazenda Pública para que promova, contra quem tiver sido condenado ao pagamento das despesas processuais, a execução dos valores gastos com a perícia particular ou com a utilização de servidor público ou da estrutura de órgão público, observando-se, caso o responsável pelo pagamento das despesas seja beneficiário de gratuidade da justiça, o disposto no art. 98, § 2º .

§ 5º Para fins de aplicação do § 3º, é vedada a utilização de recursos do fundo de custeio da Defensoria Pública.

5.2.2.     Devida a indenização?

R: Nooops!!!!

Na origem, trata-se de Ação de Indenização ajuizada em desfavor de prefeitura municipal, com o objetivo de obter o ressarcimento dos danos materiais advindos da contratação de advogados, técnicos e juristas renomados, para a defesa de seus interesses em processo em que fora autuado pela demolição de imóvel, em que se desenvolvia empreendimento imobiliário.

Sustenta a parte agravada, nas razões de seu Recurso Especial, que houve ofensa aos arts. 82 e 95 do CPC, argumentando que “as partes devem arcar com as despesas dos atos que realizarem, na forma do artigo 82”, bem como que “a contratação de renomado advogado particular para a defesa em processo administrativo que sequer demandava a realização de defesa técnica, diga-se, é uma comodidade que a parte interessada deverá custear, à semelhança do disposto no artigo 95 do Código de Processo Civil”.

No entanto, a jurisprudência do STJ é firme no sentido de que “a contratação de advogados para defesa judicial de interesses da parte não enseja, por si só, dano material passível de indenização, porque inerente ao exercício regular dos direitos constitucionais de contraditório, ampla defesa e acesso à Justiça” (STJ, AgRg no AREsp 516.277/SP, Quarta Turma, Rel. Ministro Marco Buzzi, DJe de 4/9/2014).

5.2.3.     Resultado final.

Os custos decorrentes da contratação de advogado para o ajuizamento de ação, por si só, não são indenizáveis, sob pena de atribuir ilicitude a qualquer pretensão questionada judicialmente.

6.      Cabimento de honorários advocatícios pela rejeição da impugnação ao cumprimento de sentença arbitral

RECURSO ESPECIAL

São cabíveis honorários advocatícios pela rejeição da impugnação ao cumprimento de sentença arbitral, na hipótese em que se pleiteia anulação da sentença com fundamento nos arts. 26 e 32 da Lei n. 9.307/1996.

REsp 2.102.676-SP, Rel. Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, por unanimidade, julgado em 21/11/2023. (Info 797)

6.1.  Situação FÁTICA.

O caso é de impugnação de sentença arbitral em que o TJ local, apesar de dar provimento ao AI para declarar intempestiva a impugnação ao cumprimento de sentença, deixou de condenar a parte contrária ao pagamento de honorários advocatícios.

Inconformados, os advogados “prejudicados” interpuseram sucessivos recursos sustentando serem devidos os honorários de sucumbência quando rejeitada a impugnação ao cumprimento de sentença arbitral. Alegam que a condenação está amparada no art. 33, § 3.°, da Lei de Arbitragem, ou seja, quando a impugnação visa a combater a nulidade da própria sentença arbitral, fazendo as vezes de uma ação anulatória.

6.2.  Análise ESTRATÉGICA.

6.2.1.     Questão JURÍDICA.

Lei n. 9.307/1996:

Art. 26. São requisitos obrigatórios da sentença arbitral:

I – o relatório, que conterá os nomes das partes e um resumo do litígio;

II – os fundamentos da decisão, onde serão analisadas as questões de fato e de direito, mencionando-se, expressamente, se os árbitros julgaram por eqüidade;

III – o dispositivo, em que os árbitros resolverão as questões que lhes forem submetidas e estabelecerão o prazo para o cumprimento da decisão, se for o caso; e

IV – a data e o lugar em que foi proferida.

Parágrafo único. A sentença arbitral será assinada pelo árbitro ou por todos os árbitros. Caberá ao presidente do tribunal arbitral, na hipótese de um ou alguns dos árbitros não poder ou não querer assinar a sentença, certificar tal fato.

Art. 32. É nula a sentença arbitral se:

I – for nula a convenção de arbitragem;                        

II – emanou de quem não podia ser árbitro;

III – não contiver os requisitos do art. 26 desta Lei;

IV – for proferida fora dos limites da convenção de arbitragem;

VI – comprovado que foi proferida por prevaricação, concussão ou corrupção passiva;

VII – proferida fora do prazo, respeitado o disposto no art. 12, inciso III, desta Lei; e

VIII – forem desrespeitados os princípios de que trata o art. 21, § 2º, desta Lei.

Art. 33.  A parte interessada poderá pleitear ao órgão do Poder Judiciário competente a declaração de nulidade da sentença arbitral, nos casos previstos nesta Lei.                       

§ 1^o A demanda para a declaração de nulidade da sentença arbitral, parcial ou final, seguirá as regras do procedimento comum, previstas na Lei n^o 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil), e deverá ser proposta no prazo de até 90 (noventa) dias após o recebimento da notificação da respectiva sentença, parcial ou final, ou da decisão do pedido de esclarecimentos. 

6.2.2.     Cabíveis os honorários de sucumbência?

R: SIM, na hipótese em que se pleiteia anulação da sentença com fundamento nos arts. 26 e 32 da Lei n. 9.307/1996!!!

A controvérsia reside em saber se são cabíveis honorários advocatícios pela rejeição da impugnação ao cumprimento de sentença arbitral, na hipótese em que se pleiteia anulação da sentença com fundamento nos arts. 26 e 32 da Lei n. 9.307/1996 (Lei de Arbitragem).

Segundo precedente da Corte Especial, é cabível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios quando o incidente processual for capaz de extinguir ou alterar substancialmente o próprio processo principal.

A invalidação da sentença arbitral pode ser reconhecida em ação autônoma de nulidade (art. 33, § 1º, da Lei n. 9.307/1996) ou pleiteada por intermédio de impugnação ao cumprimento da sentença (art. 33, § 3º, da Lei n. 9.307/1996), quando estiver sendo executada judicialmente.

A impugnação ao cumprimento de sentença arbitral, em que se busca a nulidade da sentença, possui potencial de encerrar ou modificar significativamente o processo de execução judicial.

Nesse aspecto, são cabíveis honorários advocatícios pela rejeição da impugnação ao cumprimento de sentença arbitral, na hipótese em que se pleiteia anulação da sentença.

6.2.3.     Resultado final.

São cabíveis honorários advocatícios pela rejeição da impugnação ao cumprimento de sentença arbitral, na hipótese em que se pleiteia anulação da sentença com fundamento nos arts. 26 e 32 da Lei n. 9.307/1996.

DIREITO PENAL

7.      ANPP e reconhecimento de “bom comportamento público e privado”, para fins de reabilitação criminal

RECURSO ESPECIAL

O fato de o acordo de não persecução penal não gerar reincidência ou maus antecedentes não necessariamente implica o reconhecimento de “bom comportamento público e privado”, para fins de reabilitação criminal, conforme estabelecido no art. 94, II, do Código Penal.

REsp 2.059.742-RS, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, por unanimidade, julgado em 28/11/2023. (Info 797)

7.1.  Situação FÁTICA.

Samir teve seu pedido de reabilitação criminal negado em razão de não ter outros rolos com a justiça. Inconformado, interpôs recurso no qual sustenta que os eventos que resultaram em seu indiciamento penal (pepino adicional) foram objeto de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), com a consequente extinção da punibilidade, sendo assim, tais fatos não caracterizam antecedentes criminais desfavoráveis e não devem servir como justificativa para rejeitar o pedido de reabilitação criminal.

7.2.  Análise ESTRATÉGICA.

7.2.1.     Questão JURÍDICA.

CP:

Art. 94 – A reabilitação poderá ser requerida, decorridos 2 (dois) anos do dia em que for extinta, de qualquer modo, a pena ou terminar sua execução, computando-se o período de prova da suspensão e o do livramento condicional, se não sobrevier revogação, desde que o condenado:  

I – tenha tido domicílio no País no prazo acima referido;  

II – tenha dado, durante esse tempo, demonstração efetiva e constante de bom comportamento público e privado;  

III – tenha ressarcido o dano causado pelo crime ou demonstre a absoluta impossibilidade de o fazer, até o dia do pedido, ou exiba documento que comprove a renúncia da vítima ou novação da dívida.  

Parágrafo único – Negada a reabilitação, poderá ser requerida, a qualquer tempo, desde que o pedido seja instruído com novos elementos comprobatórios dos requisitos necessários

Estelionato

Art. 171 – Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento:

Pena – reclusão, de um a cinco anos, e multa, de quinhentos mil réis a dez contos de réis.    (Vide Lei nº 7.209, de 1984)

§ 3º – A pena aumenta-se de um terço, se o crime é cometido em detrimento de entidade de direito público ou de instituto de economia popular, assistência social ou beneficência.

Código de Processo Penal:

Art. 28. Ordenado o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer elementos informativos da mesma natureza, o órgão do Ministério Público comunicará à vítima, ao investigado e à autoridade policial e encaminhará os autos para a instância de revisão ministerial para fins de homologação, na forma da lei.

§ 12. A celebração e o cumprimento do acordo de não persecução penal não constarão de certidão de antecedentes criminais, exceto para os fins previstos no inciso III do § 2º deste artigo.

7.2.2.     ANPP implica reconhecimento de bom comportamento?

R: Não né!!!!

A controvérsia cinge-se a definir se o indiciamento seguido por um acordo de não persecução penal impede o deferimento do pedido de reabilitação criminal.

A reabilitação é uma medida no âmbito da política criminal que pretende a restauração da dignidade pessoal de indivíduos condenados, bem como a facilitação de sua reintegração na comunidade. É um instrumento essencial para a ressocialização e a reinserção de condenados na sociedade, uma vez que reconhece que, em certos casos, as pessoas podem demonstrar que estão prontas para reassumir plenamente seus direitos e responsabilidades como cidadãos.

Para isso o legislador prescreveu alguns requisitos para sua obtenção, previstos no art. 94, I, II e III, do CP. Entre esses requisitos, depreende-se que é necessário que o condenado demonstre, ao longo desse tempo, um comportamento público e privado que denote uma efetiva e constante boa conduta.

No tocante à questão de o indiciamento seguido por um acordo de não persecução penal não ser considerado como antecedente criminal desfavorável, é crucial estabelecer uma distinção entre antecedentes criminais desfavoráveis e a demonstração efetiva e constante de bom comportamento público e privado ao longo de um período de 2 (dois) anos contados a partir da data de extinção, de qualquer forma, da pena ou do término de sua execução, para fins de reabilitação.

O art. 28-A, §12, do Código de Processo Penal estabelece que a celebração e o cumprimento do ANPP não serão registrados na certidão de antecedentes criminais. Assim, a celebração do acordo não implicará o registro de reincidência no histórico criminal do indivíduo.

Noutro vértice, o termo “bom comportamento público e privado”, constante no art. 94, II, do CPP, refere-se à conduta social e moral de um indivíduo, tanto em suas interações públicas quanto privadas. Ele engloba ações éticas, respeitosas e socialmente aceitáveis em todas as áreas da vida, independentemente de estar em um ambiente público, onde outras pessoas estão presentes, ou em situações privadas, mais íntimas e pessoais.

Dito isso, constata-se que o fato de o acordo de não persecução penal não gerar reincidência ou maus antecedentes não necessariamente implica o reconhecimento de “bom comportamento público e privado”, conforme estabelecido no art. 94, II, do CP, que se refere à conduta social e moral do indivíduo na sociedade.

No caso, apesar dos efeitos do ANPP decorrentes de suposto crime previsto no art. 171, §3º, do CP pelo recebimento indevido do benefício de auxílio emergencial, a avaliação do “bom comportamento” deve ser feita com base nas ações cotidianas do indivíduo. Logo, a ausência de bom comportamento devido ao seu indiciamento pelo crime de estelionato majorado por fraude eletrônica pode ser considerada como justificativa para negar o pedido de reabilitação.

7.2.3.     Resultado final.

O fato de o acordo de não persecução penal não gerar reincidência ou maus antecedentes não necessariamente implica o reconhecimento de “bom comportamento público e privado”, para fins de reabilitação criminal, conforme estabelecido no art. 94, II, do Código Penal.

DIREITO PROCESSUAL PENAL

8.      Mero comparecimento da vítima em observância ao mandado de intimação expedido pela autoridade policial, sem que seja colhida a manifestação expressa do interesse de representar, como representação para fins penais

RECURSO ESPECIAL

O mero comparecimento da vítima em observância ao mandado de intimação expedido pela autoridade policial, sem que seja colhida a manifestação expressa do interesse de representar, não configura representação para fins penais.

REsp 2.097.134-RJ, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 21/11/2023, DJe 28/11/2023. (Info 797)

8.1.  Situação FÁTICA.

Creitinho teria cometido crime de estelionato contra Tinoco. Ocorre que Tinoco somente compareceu à delegacia mediante intimação da autoridade policial, sendo que, em suas declarações, não manifestou expressamente o desejo de representar.

A defesa de Creitinho impetrou HC no qual sustenta que não houve efetiva representação criminal pela vítima, pelo que o processo é todo irregular.

8.2.  Análise ESTRATÉGICA.

8.2.1.     Mero comparecimento configura representação?

R: Nooops!!!

A jurisprudência da Terceira Seção do STJ, na esteira da orientação sedimentada no âmbito do STF, firmou o entendimento de que a representação – nos crimes de ação penal pública condicionada -, prescinde de maiores formalidades, sendo suficiente a demonstração inequívoca de que a vítima tem interesse na persecução penal.

Enquanto condição de procedibilidade para a ação penal pública condicionada, é certo que o comparecimento perante a autoridade policial só pode ser tomado como representação quando é espontâneo, tal como ocorre nos casos em que a vítima registra ocorrência policial ou mesmo comparece espontaneamente ao Instituto Médico Legal para fins de submissão ao respectivo exame médico legal. Em tais cenários, está implícita a vontade da vítima em dar início à persecução penal.

Por outro lado, quando esse comparecimento não é espontâneo, ou seja, a vítima comparece em observância ao mandado de intimação previamente expedido pela autoridade policial, incumbe àquela autoridade colher a representação, ainda que circunstanciando esse fato no próprio termo de declaração.

No caso, as vítimas só compareceram mediante intimação da autoridade policial, sendo que, nas declarações obtidas, não há manifestação expressa do desejo de representar, circunstâncias que obstam tomar o mero comparecimento como representação para fins penais.

8.2.2.     Resultado final.

O mero comparecimento da vítima em observância ao mandado de intimação expedido pela autoridade policial, sem que seja colhida a manifestação expressa do interesse de representar, não configura representação para fins penais.

9.      Nulidade do julgamento do Tribunal de Júri que não oportuniza ao Ministério Público diligenciar pela localização da testemunha arrolada com cláusula de imprescindibilidade

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL

É nulo o julgamento do Tribunal de Júri que não oportuniza ao Ministério Público diligenciar pela localização da testemunha arrolada com cláusula de imprescindibilidade.

AgRg no REsp 1.989.459-MG, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, por unanimidade, julgado em 27/11/2023, DJe 29/11/2023. (Info 797)

9.1.  Situação FÁTICA.

Em um julgamento pelo Tribunal do Júri, o juiz não oportunizou ao MP a possibilidade de diligenciar para a localização da testemunha arrolada com cláusula de imprescindibilidade. O MP então impetrou recurso no qual sustenta a nulidade do julgamento.

9.2.  Análise ESTRATÉGICA.

9.2.1.     Questão JURÍDICA.

CPP:

Art. 461.  O julgamento não será adiado se a testemunha deixar de comparecer, salvo se uma das partes tiver requerido a sua intimação por mandado, na oportunidade de que trata o art. 422 deste Código, declarando não prescindir do depoimento e indicando a sua localização.

Art. 571.  As nulidades deverão ser argüidas:

V – as ocorridas posteriormente à pronúncia, logo depois de anunciado o julgamento e apregoadas as partes (art. 447);

9.2.2.     Nulo?

R: Yeap!!!

O art. 461, caput, do CPP, dispõe que: “O julgamento não será adiado se a testemunha deixar de comparecer, salvo se uma das partes tiver requerido a sua intimação por mandado, na oportunidade de que trata o art. 422 deste Código, declarando não prescindir do depoimento e indicando a sua localização.”

Vê-se que o regramento se refere a ambas as partes, dispondo pelo adiamento em todos os casos onde não tenha sido localizada a testemunha imprescindível. A indicação de testemunha deste porte pressupõe que sua oitiva é importante, notadamente em plenário, quando os elementos probatórios são construídos por um juiz leigo. Caso em que a supressão de informações essenciais ao corpo de jurados enseja grave violação do princípio da soberania dos veredictos.

Mister também é a notificação em tempo hábil do conteúdo das certidões negativas dos oficiais de Justiça, de modo a oportunizar às partes a atualização do endereço da testemunha não localizada.

Destarte, diante da informação tardia da negativa de intimação pessoal da testemunha imprescindível, além da nulidade de julgamento da sessão plenária ter sido suscitada na primeira oportunidade pelo Parquet – logo depois de anunciado o julgamento e apregoadas as partes, nos termos do art. 571, V, do CPP, o pedido de adiamento deveria ter sido acolhido pelo magistrado.

“Em uma leitura a contrario sensu do art. 461 do CPP, a sessão plenária será adiada se a testemunha arrolada em caráter de imprescindibilidade não comparecer. O fato de a defesa haver sido informada, somente no dia do julgamento, que as testemunhas arroladas não foram encontradas viola o referido dispositivo legal” (AgRg no RHC 130.259/PR, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 4/5/2023).

De fato, ao mitigar o exercício da atividade acusatória, houve ofensa ao princípio do contraditório e, por conseguinte, prejuízo ao Parquet, ao qual se viu impedido do direito de tomar o depoimento de testemunha considerada imprescindível ao deslinde do feito, tendo sido cientificado da sua não localização somente em plenário, momento em que requereu adiamento do julgamento e prazo para diligenciar o endereço atualizado, o que lhe foi negado de modo desarrazoado.

9.2.3.     Resultado final.

É nulo o julgamento do Tribunal de Júri que não oportuniza ao Ministério Público diligenciar pela localização da testemunha arrolada com cláusula de imprescindibilidade.