Informativo nº 746 Parte II do STJ COMENTADO. Fique ligado aqui no Estratégia Carreiras Jurídicas!

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DIREITO TRIBUTÁRIO

 

1.      Incidência do ICMS sobre o serviço de inserção de publicidade e veiculação de propaganda em sites da internet.

 

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL

O ICMS não incide sobre o serviço de inserção de publicidade e veiculação de propaganda em sites da internet.

AREsp 1.598.445-SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, por unanimidade, julgado em 23/08/2022. (Info 746)

 

1.1.  Situação FÁTICA.

 

Online Universo S/A impetrou mandado de segurança por meio da qual questiona a incidência do ICMS sobre o serviço de inserção de publicidade e veiculação de propaganda em sites da internet.

Por sua vez, a Fazenda Estadual alega que o serviço de veiculação de publicidade na internet é pago pelos anunciantes, não para terem acesso à internet, mas para terem suas mensagens publicitárias veiculadas pela empresa. Tal serviço não se encontraria disciplinado pela Lei Geral de Telecomunicações, não podendo ser considerado como serviço de valor adicionado. Tratando-se de negócios jurídicos distintos e independentes (provedor de acesso/usuário e anunciante/provedor de acesso) constituiriam fatos geradores distintos, ainda que em relação ao mesmo tributo ICMS comunicação.

 

1.2.  Análise ESTRATÉGICA.

 

1.2.1.     Questão JURÍDICA.

 

Lei Complementar n. 87/1996:

Art. 2° O imposto incide sobre:

III – prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;

 

CTN:

Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.

 

Lei n. 9.472/1997:

Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação.

 

 

1.2.2.     Incide ICMS?

 

R: Nooops!!!!

A controvérsia trazida a debate envolve a definição sobre se a cessão de espaço em sítio eletrônico de provedor de acesso à internet para conteúdo publicitário configura serviço de comunicação e, portanto, deve ser considerada como fato gerador de ICMS.

De início, a Lei Complementar n. 87/1996 prevê, em seu art. 2°, III, que o ICMS incide sobre prestação onerosa de serviços de comunicação, incluindo, na previsão legal, a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza, bem como fixa, na forma de seu art. 12, VII, esta prestação onerosa de serviço de comunicação como o próprio momento do fato gerador.

No entanto, a legislação tributária não pode, para definir ou limitar competências tributárias, alterar a definição, o alcance e o conteúdo de institutos, conceitos e formas de direito privado (art. 110 do CTN).

Assim, extrai-se do art. 60 da Lei n. 9.472/1997 que o serviço de comunicação (telecomunicação) é o conjunto de atividades que possibilita a oferta deste serviço, ou seja, a transmissão, emissão ou recepção, por infraestrutura física de informações de qualquer natureza.

Nesse panorama, o serviço de comunicação apenas está configurado quando o prestador fornece ao usuário os meios necessários à transmissão e à recepção de informações e mensagens objeto da comunicação. É pertinente a distinção da mensagem e da transmissão da mensagem, sendo apenas este último objeto de tributação pelo ICMS-comunicação.

Saliente-se ainda que o valor adicionado (atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações), o qual não se confunde com o serviço de comunicação, está prevista no art. 61 e §§ da Lei Geral de Telecomunicação (LGT), não podendo a legislação tributária alterá-la.

Por este motivo, o STJ tem adotado a orientação jurisprudencial segundo a qual os serviços de valor adicionado não são objetos de tributação pelo ICMS-comunicação por não se confundirem com os serviços de telecomunicação propriamente ditos.

Especificamente quanto ao serviço de disponibilização de espaço para publicidade e veiculação de propaganda em sites da internet), há configuração de serviço de valor adicionado, pois se utiliza dos meios (infraestrutura) já disponibilizados para o público em geral por terceiros para acrescentar ao serviço de comunicação novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento e apresentação das informações ali contidas.

A esse respeito, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 6034/RJ, firmou o entendimento segundo o qual “é constitucional o subitem 17.25 da lista anexa à LC n. 116/2003, incluído pela LC n. 157/2016, no que propicia a incidência do ISS, afastando a do ICMS, sobre a prestação de serviço de inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade em qualquer meio (exceto em livros, jornais, periódicos e nas modalidades de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita)”. (ADI 6034, Relator Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 09/03/2022, DJe 21/03/2022). Nos termos do voto do Relator, essas atividades (inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade em qualquer meio), embora imprescindíveis à operacionalização do serviço de comunicação social, encontram-se fora do âmbito de materialidade do ICMS-comunicação.

Dito isso, não é possível a tributação da disponibilização em sítios eletrônicos da própria provedora de acesso a internet de mensagem de conteúdo publicitário. Isso porque não constitui prestação de serviços de comunicação propriamente dita, mas mero serviço de valor adicionado, o qual, não se confunde com o serviço de telecomunicação e, também, não é objeto de tributação pelo ICMS.

 

1.2.3.     Resultado final.

 

O ICMS não incide sobre o serviço de inserção de publicidade e veiculação de propaganda em sites da internet.

 

DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

 

2.      Admissibilidade da redução do valor da multa do art. 249 do Estatuto da Criança e do Adolescente, inclusive aquém do mínimo legal de três salários mínimos

 

PROCESSO SOB SEGREDO JUDICIAL.

É admissível a redução do valor da multa do art. 249 do Estatuto da Criança e do Adolescente, inclusive aquém do mínimo legal de três salários mínimos.

Processo sob segredo judicial, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 23/08/2022, DJe 25/08/2022. (Info 746)

 

2.1.  Situação FÁTICA.

 

Creide, senhora muito humilde e de parcas condições financeiras, é mãe de Tadeu, menino em idade escolar que deixou de comparecer à escola. O Conselho Tutelar ficou sabendo da situação e determinou que a genitora providenciasse para que a criança voltasse aos estudos. Em vão.

Após constatar que a determinação não foi acatada, foi aplicada a multa do art. 249 do ECA, que prevê o pagamento de três a vinte salários de referência a quem descumprir determinação do conselho tutelar ou autoridade judiciária. Creide então requereu a redução do valor da multa alegando a incapacidade financeira.

* Processo sob segredo judicial. Caso imaginado.

 

2.2.  Análise ESTRATÉGICA.

 

2.2.1.     Questão JURÍDICA.

 

Estatuto da Criança e do Adolescente:

Art. 129. São medidas aplicáveis aos pais ou responsável:

I – encaminhamento a serviços e programas oficiais ou comunitários de proteção, apoio e promoção da família; 

II – inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos;

III – encaminhamento a tratamento psicológico ou psiquiátrico;

IV – encaminhamento a cursos ou programas de orientação;

V – obrigação de matricular o filho ou pupilo e acompanhar sua freqüência e aproveitamento escolar;

VI – obrigação de encaminhar a criança ou adolescente a tratamento especializado;

VII – advertência;

VIII – perda da guarda;

IX – destituição da tutela;

X – suspensão ou destituição do pátrio poder poder familiar .

Parágrafo único. Na aplicação das medidas previstas nos incisos IX e X deste artigo, observar-se-á o disposto nos arts. 23 e 24.

Art. 214. Os valores das multas reverterão ao fundo gerido pelo Conselho dos Direitos da Criança e do Adolescente do respectivo município.

• 1º As multas não recolhidas até trinta dias após o trânsito em julgado da decisão serão exigidas através de execução promovida pelo Ministério Público, nos mesmos autos, facultada igual iniciativa aos demais legitimados.
• 2º Enquanto o fundo não for regulamentado, o dinheiro ficará depositado em estabelecimento oficial de crédito, em conta com correção monetária.

Art. 249. Descumprir, dolosa ou culposamente, os deveres inerentes ao pátrio poder poder familiar ou decorrente de tutela ou guarda, bem assim determinação da autoridade judiciária ou Conselho Tutelar: 

Pena – multa de três a vinte salários de referência, aplicando-se o dobro em caso de reincidência.

 

 

2.2.2.     Possível a redução da multa ainda que para valor abaixo de três salários mínimos?

 

R: Yeaph!!!

Da análise do art. 129 do Estatuto da Criança e do Adolescente, verifica-se que o legislador inseriu medidas de cunho essencialmente preventivo, pedagógico ou educativo (como as hipóteses dos incisos I a VI) e também medidas tipicamente sancionadoras, estabelecendo entre elas uma evidente gradação que envolve desde a mais leve (como é a hipótese do inciso VII, que é advertência) até sanções mais graves (como são as hipóteses dos incisos VIII a X, a saber, perda da guarda, destituição da tutela e suspensão ou destituição do poder familiar).

O caso em análise tem como pano de fundo o pagamento de multa prevista no art. 249 do ECA, estabelecida em seu patamar mínimo (03 salários mínimos) tendo em vista a evasão escolar de filho adolescente em razão da negligência e da omissão de sua genitora.

É correto afirmar, nesse contexto, que a sanção pecuniária prevista no art. 249 do ECA, embora topologicamente distante do art. 129 do mesmo Estatuto, igualmente compõe aquele mesmo rol, tratando-se de medida que, a despeito de seu cunho essencialmente sancionatório, igualmente possui caráter preventivo, coercitivo e disciplinador, buscando-se ainda que tais condutas não mais se repitam a bem dos filhos.

A situação econômica do infrator não deve parametrizar o exame da própria adequação da providência determinada, questão que melhor se amolda à ideia de que seja a medida efetivamente preventiva, pedagógica e inibidora da repetição das condutas censuradas.

Dito de outra maneira, a vulnerabilidade social e econômica da entidade familiar e dos pais não impede a aplicação da multa prevista no art. 249 do ECA se os requisitos de sua incidência estiverem presentes.

Contudo, a situação de hipossuficiência econômica deve ser considerada como relevante para a fixação do valor da multa, que será revertida ao fundo gerido pelo Conselho dos Direitos da Criança do Adolescente do respectivo município (art. 214 do ECA), especialmente porque não se pode olvidar que o referido valor será logicamente despendido pela entidade familiar em que está inserida a criança ou adolescente que se pretende proteger igualmente de uma situação de vulnerabilidade financeira.

Em relação ao tema, sublinhe-se que há sucessivos precedentes desta Terceira Turma no sentido de que, embora não seja admissível a exclusão da multa ao fundamento de vulnerabilidade e hipossuficiência econômica, é perfeitamente admissível a redução do valor da multa do art. 249 do ECA, inclusive aquém do mínimo legal de 03 salários mínimos, nessas circunstâncias. Nesse sentido, confiram-se: REsp 1.658.508/RJ, Terceira Turma, DJe 26/10/2018; REsp 1.780.008/MG, Terceira Turma, DJe 08/06/2020 e REsp 1.784.627/SC, Terceira Turma, DJe 08/06/2020.

 

2.2.3.     Resultado final.

 

É admissível a redução do valor da multa do art. 249 do Estatuto da Criança e do Adolescente, inclusive aquém do mínimo legal de três salários mínimos.

 

DIREITO DO CONSUMIDOR

 

3.      Diferenciação entre bacharelado e licenciatura na oferta pela instituição de ensino

 

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL

Constitui dever da instituição de ensino a informação clara e transparente acerca do curso ofertado, orientando e advertindo seus alunos acerca da separação entre bacharelado e licenciatura.

AgInt no REsp 1.738.996-RJ, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 30/05/2022, DJe 02/06/2022. (Info 746)

 

3.1.  Situação FÁTICA.

 

Josefa, aluna em graduação de curso de ensino superior, alega que foi enganada pela instituição de ensino que, no seu sítio eletrônico, teria garantido aos futuros alunos inexistir limitação ao exercício da profissão por aqueles portadores de diploma de licenciatura plena em Educação Física, isto no ano de 2006, quando de sua entrada na Universidade, ou seja, quando já vigente a separação, entre bacharelado e licenciatura, ocorrida no curso de Educação Física.

Inconformada, ajuizou ação em face da instituição se ensino por meio da qual requer a condenação em danos morais e materiais.

 

3.2.  Análise ESTRATÉGICA.

 

3.2.1.     Questão JURÍDICA.

 

CDC:

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

I – a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos;

II – a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações;

III – a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;             

IV – a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;

V – a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;

VI – a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;

VII – o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados;

VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

X – a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral.

XI – a garantia de práticas de crédito responsável, de educação financeira e de prevenção e tratamento de situações de superendividamento, preservado o mínimo existencial, nos termos da regulamentação, por meio da revisão e da repactuação da dívida, entre outras medidas;     

XII – a preservação do mínimo existencial, nos termos da regulamentação, na repactuação de dívidas e na concessão de crédito;    

XIII – a informação acerca dos preços dos produtos por unidade de medida, tal como por quilo, por litro, por metro ou por outra unidade, conforme o caso.      

Parágrafo único.  A informação de que trata o inciso III do caput deste artigo deve ser acessível à pessoa com deficiência, observado o disposto em regulamento.   

Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.

 

3.2.2.     Dever da instituição de ensino?

 

R: Yeaph!!!

A tese em análise delimita-se a saber se a aluna em graduação de curso de ensino superior restou enganada pela instituição de ensino que, no seu sítio eletrônico, teria garantido aos futuros alunos inexistir limitação ao exercício da profissão por aqueles portadores de diploma de licenciatura plena em Educação Física, isto no ano de 2006, quando de sua entrada na Universidade, ou seja, quando já vigente a separação, entre bacharelado e licenciatura, ocorrida no curso de Educação Física.

Na hipótese, a instituição de ensino, além de sustentar o equívoco acerca da restrição da atividade aos alunos da licenciatura, sustentara, também, que a autora teria sido devidamente informada sobre as duas modalidades de curso na área de educação física bem como as áreas de habilitação de cada curso e que no sítio eletrônico já havia informações claras e objetivas sobre as novas modificações determinadas pelo CONFEF, informando que o licenciado atua desde a educação infantil até o ensino médio e o bacharelado nas demais áreas, exceto a educação.

Era seu ônus, pois, evidenciar que prestara claras informações à aluna, o que não fizera, pelo contrário, gerara legítima expectativa de que ela poderia atuar em qualquer campo profissional ligado à sua área de atuação.

Presente o conflito de informações prestadas aos alunos da instituição, tendo em vista as multifárias ações ajuizadas, evidenciando-se a violação aos dispositivos da lei consumerista a reconhecer a vulnerabilidade técnica e informacional dos consumidores e o ônus da ré em evidenciar a ausência de falha na prestação dos seus serviços.

O fato de a estudante ter concorrido no vestibular para o curso de licenciatura, como reconhecera o acórdão, não seria suficiente a fazer superada a alegação de que incorreta informação teria sido prestada à aluna no site eletrônico da instituição no sentido de que o curso em questão permitiria ao profissional o pleno exercício de suas funções, inclusive em clubes e academias.

O juízo sentenciante, orientando a procedência dos pedidos, reconhecera que “(…) as Instituições de Ensino deveriam ter o cuidado redobrado de forma a alertar os vestibulandos que prestaram o concurso naquele ano, como no caso da Autora, que realizou sua matrícula em maio de 2006.

Dessa forma, em que pese a distinção ter decorrido de norma regulamentar dos Conselhos profissionais, tal fato não exime a obrigação das Sociedades de Ensino de comprovar que prestaram todas as informações possíveis aos alunos que se matricularam no curso de Licenciatura em Ed. Física acerca das novas restrições impostas.”

O raciocínio levado a efeito pelo juízo de primeiro grau revela plena consonância com as disposições dos arts. 6º e 30 do CDC no sentido de que é direito do consumidor e dever do fornecedor a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços por ele fornecidos, estando o vulnerável protegido contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas abusivas no fornecimento de produtos e serviços.

É insuficiente o fato de a aluna ter-se matriculado para o curso de licenciatura como reconhecido no acórdão, pois este fato não enfraquece o argumento de que a informação prestada pela instituição fora deficiente e que teria sido garantido o amplo exercício da profissão à consumidora.

 

3.2.3.     Resultado final.

 

Constitui dever da instituição de ensino a informação clara e transparente acerca do curso ofertado, orientando e advertindo seus alunos acerca da separação entre bacharelado e licenciatura.

 

DIREITO PENAL

 

4.      Tipicidade da conduta do servidor que se apropria de valores que já lhe pertenceriam, em razão do cargo por ele ocupado.

 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL

Não é típico o ato do servidor que se apropria de valores que já lhe pertenceriam, em razão do cargo por ele ocupado.

AgRg no AREsp 2.073.825-RS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, por unanimidade, julgado em 16/08/2022, DJe 22/08/2022. (Info 746)

 

4.1.  Situação FÁTICA.

 

O vereador Craudio nomeou Creide para cargo em comissão na Câmara Municipal. Porém, segundo a denúncia do MP, tal conduta configuraria peculato-desvio, uma vez que Creide apenas comparecia ao trabalho para assinar o ponto, sem exercer suas atribuições do cargo, assim não faria jus à remuneração percebida (funcionária fantasma).

A defesa alega que embora não cumprisse a carga horária semanal de 40 horas, Creide estava cedida para trabalhar no gabinete de outro vereador (corréu na ação), sendo que, portanto, desempenhava outras funções. Creide não era tão fantasmagórica assim….

 

4.2.  Análise ESTRATÉGICA.

 

4.2.1.     Conduta atípica?

 

R: Yeaph!!!

No caso, a conduta imputada às partes é a nomeação da ré para o exercício de cargo em Câmara Municipal, no gabinete do corréu. Segundo a narrativa do Parquet, essa conduta configurou o crime de peculato-desvio porque a ré apenas comparecia ao trabalho, para assinar o ponto sem, contudo, exercer suas atribuições do cargo e, dessa forma, não faria jus à remuneração percebida.

Extrai-se na situação fática que houve comunhão de esforços, a partir de janeiro de 2016, e teriam desviado, em proveito próprio, R$ 478.419,09, referentes aos vencimentos mensais da ré. Isso porque, embora cedida para trabalhar no gabinete do corréu na Câmara de Vereadores, desempenhava outras funções, não cumprindo com a carga horária semanal de 40 horas.

Todavia, não há imputação de que o corréu tomasse para si os vencimentos da ré, mas somente que a referida servidora não desempenhava, efetivamente, as funções para as quais foi nomeada. Tampouco se registra, em qualquer momento, que as verbas remuneratórias fossem destinadas a qualquer pessoa, além da própria ré.

Nos termos da jurisprudência deste STJ, não é típico o ato do servidor que se apropria de valores que já lhe pertenceriam, em razão do cargo por ele ocupado. Assim, a conduta da funcionária poderia ter repercussões disciplinares ou mesmo no âmbito da improbidade administrativa, mas não se ajusta ao delito de peculato, porque seus vencimentos efetivamente lhe pertenciam. Se o servidor merecia perceber a remuneração, à luz da ausência da contraprestação respectiva, é questão a ser discutida na esfera administrativo-sancionadora, mas não na instância penal, por falta de tipicidade.

 

4.2.2.     Resultado final.

 

Não é típico o ato do servidor que se apropria de valores que já lhe pertenceriam, em razão do cargo por ele ocupado.

 

5.      Necessidade de interrupção do ciclo delitivo de associações e organizações criminosas como fundamento idôneo para justificar a custódia cautelar e a garantia da ordem pública.

 

HABEAS CORPUS

A necessidade de interrupção do ciclo delitivo de associações e organizações criminosas é fundamento idôneo para justificar a custódia cautelar e a garantia da ordem pública.

HC 730.721-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 23/08/2022. (Info 746)

 

5.1.  Situação FÁTICA.

 

Nildo é apontado pelo MP como médico com posição de liderança na organização criminosa constituída para fraudar licitações e contratações públicas por municípios, com a instalação e administração de hospitais de campanha destinados ao enfrentamento da pandemia de Covid-19. Tudo num complexo e estruturado esquema criminoso voltado à prática de lavagem de capitais, peculato, falsidade ideológica e uso de documento falso.

Apesar da denúncia e de nomeação de interventor judicial, as condutas criminosas teriam continuado, fato que levou ao provimento do recurso do MP para reestabelecer a prisão preventiva de Nildo e seus comparsas. Inconformada, a defesa impetrou Habeas Corpus no qual alega a ausência de proporcionalidade, vez que os aventados riscos à ordem pública e à instrução criminal poderiam ser assegurados suficientemente e adequadamente por medidas cautelares alternativas à prisão preventiva.

 

5.2.  Análise ESTRATÉGICA.

 

5.2.1.     Justificada a custódia cautelar?

 

R: Yeaph!!!

O caso trata de um paciente apontado como um dos principais beneficiários finais dos desvios de recursos públicos (cerca de 18 milhões de reais) e médico com posição de liderança na organização criminosa constituída para fraudar licitações e contratações públicas realizadas por diversos municípios do Estado de São Paulo, por intermédio, desde 2018, de associação relacionada ao serviço de saúde, inclusive com a instalação e administração de hospitais de campanha destinados ao enfrentamento da pandemia de Covid-19. Tudo num complexo e estruturado esquema criminoso, voltado à prática de lavagem de capitais, de peculato, falsidade ideológica e uso de documento falso.

Mesmo depois da deflagração da Operação Contágio, em 20/04/2021, teria havido distribuição de dinheiro pela organização criminosa, com armazenamento de valores em local tido como bunker (a Polícia Federal chegou a apreender mais de 463 mil reais); teria ocorrido a orientação pelos líderes da organização para que os sócios formais das empresas de fachada se ocultassem. Os desvios de recursos públicos estariam continuando mesmo após a nomeação de interventor judicial na associação. O Sr. Nildo e outro investigado teriam tentado a destruição ou ocultação de provas, ao apagarem todos os registros de conversas do aplicativo Whatsapp com o intuito de destruir evidências.

Nesse sentido, estão presentes indícios suficientes de autoria e de materialidade delitiva e há motivação idônea, concreta e contemporânea, para o decreto prisional, seja pela necessidade de INTERROMPER o ciclo delitivo da organização criminosa, seja para EVITAR a reiteração delitiva, ou mesmo a fim de ASSEGURAR a conveniência da instrução criminal.

Tais particularidades demonstram a gravidade real dos fatos, a periculosidade social do paciente e a reiteração delitiva, havendo, portanto, motivação idônea e contemporânea para o decreto prisional.

 

5.2.2.     Resultado final.

 

A necessidade de interrupção do ciclo delitivo de associações e organizações criminosas é fundamento idôneo para justificar a custódia cautelar e a garantia da ordem pública.

 

6.      Multirreincidência específica somada ao fato de o acusado estar em prisão domiciliar durante as reiterações criminosas como circunstâncias que inviabilizam a aplicação do princípio da insignificância

 

RECURSO ESPECIAL

A multirreincidência específica somada ao fato de o acusado estar em prisão domiciliar durante as reiterações criminosas são circunstâncias que inviabilizam a aplicação do princípio da insignificância.

REsp 1.957.218-MG, Rel. Min. Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, por maioria, julgado em 23/08/2022. (Info 746)

 

6.1.  Situação FÁTICA.

 

Creitinho, multirreincidente, foi denunciado pelo crime de furto de três desodorantes enquanto cumpria a pena alternativa de prisão domiciliar. Sua defesa alega ser aplicável ao caso o princípio da insignificância, devido ao baixo valor dos bens furtados.

 

6.2.  Análise ESTRATÉGICA.

 

6.2.1.     Inviabilizado o uso do princípio da insignificância?

 

R: Já Elvis!!!

Sedimentou-se a orientação jurisprudencial no STJ no sentido de que a incidência do princípio da insignificância pressupõe a concomitância de quatro vetores: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada.

No caso, é imputado ao acusado a subtração de 03 (três) desodorantes, cujo valor agregado, segundo a representante da empresa ofendida, é de R$ 38,00 (trinta e oito reais), tendo sido restituídos à vítima.

Contudo, o acórdão, ao reformar a sentença de absolvição sumária, destacou que o réu ostenta multirreincidência específica, encontrando-se, à época dos fatos, no gozo de prisão domiciliar, situação que afastaria a incidência do princípio da insignificância.

É certo que há precedentes do Supremo Tribunal Federal em que se afasta a tipicidade material da conduta criminosa quando o furto é praticado para subtrair objeto de valor irrelevante, ainda que o paciente seja reincidente na prática delitiva.

Entretanto, o próprio STF também tem precedentes que apontam a relevância da análise da reincidência delitiva para afastar a tipicidade da conduta, conforme se verifica no julgamento do Habeas Corpus 123.108/MG, da Relatoria do Ministro Roberto Barroso, no qual, o Plenário do STF decidiu, por maioria de votos, que a “aplicação do princípio da insignificância envolve um juízo amplo (conglobante), que vai além da simples aferição do resultado material da conduta, abrangendo também a reincidência ou contumácia do agente, elementos que, embora não determinantes, devem ser considerados”.

Após a análise dos precedentes desta Corte Superior e do STF, é razoável concluir que a reincidência não impede, por si só, que se reconheça a insignificância penal da conduta à luz dos elementos do caso concreto, mas pode ser um dos elementos que justificam a tipicidade material da conduta.

Extrai-se do caso que, além de estar em prisão domiciliar no momento em que praticou o furto, no dia 7/9/2016, o recorrente também já foi condenado em 20/12/2013 por furto praticado em 24/1/2013; em 18/6/2014, por furto e resistência praticados em 26/11/2013; em 28/2/2008, por tentativa de furto e uso de documento falso praticados em 22/5/2007, e, por fim, condenado em 7/12/2007 por tentativa de furto praticada em 22/8/2007.

O entendimento, portanto, encontra-se em consonância com a orientação jurisprudencial da Terceira Seção do STJ, no julgamento do EAREsp 221.999/RS, da relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, de que a reiteração criminosa inviabiliza a aplicação do princípio da insignificância, ressalvada a possibilidade de, no caso concreto, as instâncias ordinárias verificarem ser a medida socialmente recomendável, o que não se dá no caso.

 

6.2.2.     Resultado final.

 

A multirreincidência específica somada ao fato de o acusado estar em prisão domiciliar durante as reiterações criminosas são circunstâncias que inviabilizam a aplicação do princípio da insignificância.

 

7.      (In)Competência dos guardas municipais para patrulhar supostos pontos de tráfico de drogas, realizar abordagens e revistas em indivíduos suspeitos da prática de tal crime ou ainda investigar denúncias anônimas relacionadas ao tráfico

 

RECURSO ESPECIAL

As guardas municipais não possuem competência para patrulhar supostos pontos de tráfico de drogas, realizar abordagens e revistas em indivíduos suspeitos da prática de tal crime ou ainda investigar denúncias anônimas relacionadas ao tráfico e outros delitos cuja prática não atinja de maneira clara, direta e imediata os bens, serviços e instalações municipais.

REsp 1.977.119-SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 16/08/2022. (Info 746)

 

7.1.  Situação FÁTICA.

 

Dois guardas municipais estavam em patrulhamento quando depararam com Creitinho sentado na calçada, o qual, ao avistar a viatura, levantou-se e colocou uma sacola plástica na cintura. Por desconfiar de tal conduta, decidiram abordá-lo e, depois de revista pessoal, encontraram no referido recipiente certa quantidade de drogas que ensejou a prisão em flagrante delito.

Após a condenação em primeiro grau, a defesa de Creitinho interpôs sucessivos recursos nos quais alega a ilicitude das provas colhidas em revista pessoal feita por guardas municipais.

 

7.2.  Análise ESTRATÉGICA.

 

7.2.1.     Questão JURÍDICA.

 

CF:

Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:

VII – exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior;

Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:

I – polícia federal;

II – polícia rodoviária federal;

III – polícia ferroviária federal;

IV – polícias civis;

V – polícias militares e corpos de bombeiros militares.

VI – polícias penais federal, estaduais e distrital. 

 

CPP:

Art. 157.  São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.    

Art. 244.  A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

Art. 301.  Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.

 

 

7.2.2.     Os GM extrapolaram suas competências?

 

R: Aparentemente, SIM!!!

A Constituição Federal de 1988 não atribui à guarda municipal atividades ostensivas típicas de polícia militar ou investigativas de polícia civil, como se fossem verdadeiras “polícias municipais”, mas tão somente de proteção do patrimônio municipal, nele incluídos os seus bens, serviços e instalações. A exclusão das guardas municipais do rol de órgãos encarregados de promover a segurança pública (incisos do art. 144 da Constituição) decorreu de OPÇÃO expressa do legislador constituinte – apesar das investidas em contrário – por não incluir no texto constitucional nenhuma forma de polícia municipal.

Tanto a Polícia Militar quanto a Polícia Civil – em contrapartida à possibilidade de exercerem a força pública e o monopólio estatal da violência – estão sujeitas a rígido controle correcional externo do Ministério Público (art. 129, VII, CF) e do Poder Judiciário (respectivamente da Justiça Militar e da Justiça Estadual). Já as guardas municipais ― apesar da sua relevância ― não estão sujeitas a nenhum controle correcional externo do Ministério Público nem do Poder Judiciário. É de ser ver com espanto, em um Estado Democrático de Direito, uma força pública imune a tais formas de fiscalização, a corroborar, mais uma vez, a decisão conscientemente tomada pelo Poder Constituinte originário quando restringiu as balizas de atuação das guardas municipais à vigilância do patrimônio municipal.

Não é preciso ser dotado de grande criatividade para imaginar – em um país com suas conhecidas mazelas estruturais e culturais – o potencial caótico de se autorizar que cada um dos 5.570 municípios brasileiros tenha sua própria polícia, subordinada apenas ao comando do prefeito local e insubmissa a qualquer controle externo. Se mesmo no modelo de policiamento sujeito a controle externo do Ministério Público e concentrado em apenas 26 estados e um Distrito Federal já se encontram dificuldades de contenção e responsabilização por eventuais abusos na atividade policial, é fácil identificar o exponencial aumento de riscos e obstáculos à fiscalização caso se permita a organização de polícias locais nos 5.570 municípios brasileiros.

A exemplificar o patente desvirtuamento das guardas municipais na atualidade, cabe registrar que muitas delas estão alterando suas denominações para “Polícia Municipal”. Ademais, inúmeros municípios pelo país afora – alguns até mesmo de porte bastante diminuto – estão equipando as suas guardas com fuzis, equipamentos de uso bélico, de alto poder letal e de uso exclusivo das Forças Armadas.

A adequada interpretação do art. 244 do CPP é a de que a fundada suspeita de posse de corpo de delito é um requisito necessário, mas não suficiente, por si só, para autorizar a realização de busca pessoal, porque não é a qualquer cidadão que é dada a possibilidade de avaliar a presença dele; isto é, não é a todo indivíduo que cabe definir se, naquela oportunidade, a suspeita era fundada ou não e, por consequência, proceder a uma abordagem seguida de revista. Em outras palavras, mesmo se houver elementos concretos indicativos de fundada suspeita da posse de corpo de delito, a busca pessoal só será válida se realizada pelos agentes públicos com atribuição para tanto, a quem compete avaliar a presença de tais indícios e proceder à abordagem do suspeito.

Ao dispor no art. 301 do CPP que “qualquer do povo poderá […] prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito”, o legislador, tendo em conta o princípio da autodefesa da sociedade e a impossibilidade de que o Estado seja onipresente, contemplou apenas os flagrantes visíveis de plano, como, por exemplo, a situação de alguém que, no transporte público, flagra um indivíduo subtraindo sorrateiramente a carteira do bolso da calça de outrem e o detém. Diferente, porém, é a hipótese em que a situação de flagrante só é evidenciada após realizar atividades invasivas de polícia ostensiva ou investigativa como a busca pessoal ou domiciliar, uma vez que não é qualquer do povo que pode investigar, interrogar, abordar ou revistar seus semelhantes.

Da mesma forma que os guardas municipais não são equiparáveis a policiais, também não são cidadãos comuns. Trata-se de agentes públicos com atribuição sui generis de segurança, pois, embora não elencados no rol de incisos do art. 144, caput, da Constituição Federal, estão inseridos § 8º de tal dispositivo; dentro, portanto, do Título V, Capítulo III, da CF/1988, que trata da segurança pública em sentido lato. Assim, se por um lado não podem realizar tudo o que é autorizado às polícias, por outro lado também não estão plenamente reduzidos à mera condição de “qualquer do povo”; são servidores públicos dotados do importante poder-dever de proteger o patrimônio municipal, nele incluídos os seus bens, serviços e instalações.

É possível e recomendável, dessa forma, que exerçam a vigilância, por exemplo, de creches, escolas e postos de saúde municipais, de modo a garantir que não tenham sua estrutura física danificada ou subtraída por vândalos ou furtadores e, assim, permitir a continuidade da prestação do serviço público municipal correlato a tais instalações. Nessa esteira, podem realizar patrulhamento preventivo na cidade, mas sempre vinculados à finalidade específica de tutelar os bens, serviços e instalações municipais, e não de reprimir a criminalidade urbana ordinária, função esta cabível apenas às polícias, tal como ocorre, na maioria das vezes, com o tráfico de drogas.

Não é das guardas municipais, mas sim das polícias, como regra, a competência para patrulhar supostos pontos de tráfico de drogas, realizar abordagens e revistas em indivíduos suspeitos da prática de tal crime ou ainda investigar denúncias anônimas relacionadas ao tráfico e outros delitos cuja prática não atinja de maneira clara, direta e imediata os bens, serviços e instalações municipais. Poderão, todavia, realizar busca pessoal em situações absolutamente EXCEPCIONAIS – e por isso interpretadas restritivamente – nas quais se demonstre concretamente haver clara, direta e imediata relação de pertinência com a finalidade da corporação, isto é, quando se tratar de instrumento imprescindível para a tutela dos bens, serviços e instalações municipais. Vale dizer, só é possível que as guardas municipais realizem excepcionalmente busca pessoal se houver, além de justa causa para a medida (fundada suspeita de posse de corpo de delito), relação clara, direta e imediata com a necessidade de proteger a integridade dos bens e instalações ou assegurar a adequada execução dos serviços municipais, o que não se confunde com permissão para realizarem atividades ostensivas ou investigativas típicas das polícias militar e civil para combate da criminalidade urbana ordinária.

A fim de evitar eventuais compreensões equivocadas da diretriz acima, esclarece-se que não basta que o crime seja praticado em um bem público municipal, como, por exemplo, uma rua municipal, ou contra algum habitante do município. É preciso que, na hipótese dos bens e instalações municipais, o crime do qual se suspeita atente contra a sua integridade física; no caso dos serviços, por sua vez, é necessário que a conduta possa obstar a sua adequada execução.

É o caso, por exemplo, de alguém que seja visto tentando pular o muro para fora de uma escola municipal em situação que indique ser provável haver furtado um bem pertencente à instituição e ter consigo a res furtiva; ou, ainda, a hipótese de existir fundada suspeita de que um indivíduo esteja vendendo drogas dentro da sala de aula de uma escola municipal, o que, por certo, deve ser coibido pelos agentes incumbidos de resguardar a adequada execução do serviço público municipal de educação no local. Nessas situações extraordinárias, os guardas municipais estarão autorizados a revistar o suspeito para confirmar a existência do crime e efetuar a prisão em flagrante delito, se for o caso.

No caso, os guardas municipais estavam em patrulhamento quando depararam com o recorrente sentado na calçada, o qual, ao avistar a viatura, levantou-se e colocou uma sacola plástica na cintura. Por desconfiar de tal conduta, decidiram abordá-lo e, depois de revista pessoal, encontraram no referido recipiente certa quantidade de drogas que ensejou a prisão em flagrante delito.

Ainda que eventualmente se considerasse provável que a sacola ocultada pelo réu contivesse objetos ilícitos, não estavam os guardas municipais autorizados, naquela situação, a avaliar a presença da fundada suspeita e efetuar a busca pessoal no acusado. Caberia aos agentes municipais, apenas, naquele contexto totalmente alheio às suas atribuições, acionar os órgãos policiais para que realizassem a abordagem e revista do suspeito, o que, por não haver sido feito, macula a validade da diligência por violação do art. 244 do CPP e, por conseguinte, das provas colhidas em decorrência dela, nos termos do art. 157 do CPP, também contrariado na hipótese.

 

7.2.3.     Resultado final.

 

As guardas municipais não possuem competência para patrulhar supostos pontos de tráfico de drogas, realizar abordagens e revistas em indivíduos suspeitos da prática de tal crime ou ainda investigar denúncias anônimas relacionadas ao tráfico e outros delitos cuja prática não atinja de maneira clara, direta e imediata os bens, serviços e instalações municipais.

 

8.      Aplicabilidade do princípio da intranscendência da pena às pessoas jurídicas

 

RECURSO ESPECIAL

O princípio da intranscendência da pena, previsto no art. 5º, XLV da Constituição Federal, tem aplicação às pessoas jurídicas, de modo que, extinta legalmente a pessoa jurídica – sem nenhum indício de fraude -, aplica-se analogicamente o art. 107, I, do Código Penal, com a consequente extinção de sua punibilidade.

REsp 1.977.172-PR, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Terceira Seção, por maioria, julgado em 24/08/2022. (Info 746)

 

8.1.  Situação FÁTICA.

 

Seabra incorporou a empresa Chandell, sendo esta última alvo de ação penal por poluição no descarte de milho e soja. Com a incorporação ocorrida, a pessoa jurídica da Chandell foi extinta. O tribunal local entendeu que isso equivaleria à morte de um réu, o que leva à extinção da punibilidade, conforme o artigo 107, inciso I, do Código Penal.

O MP não concordou com a decisão a interpôs diversos recursos nos quais sustenta que o princípio da intranscendência da pena teria aplicação restrita às pessoas físicas.

 

8.2.  Análise ESTRATÉGICA.

 

8.2.1.     Questão JURÍDICA.

 

CC/2002:

Art. 1.116. Na incorporação, uma ou várias sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações, devendo todas aprová-la, na forma estabelecida para os respectivos tipos.

 

Lei n. 6.404/1976:

Art. 227. A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações.

 

Lei n. 9.605/1998:

Art. 23. A prestação de serviços à comunidade pela pessoa jurídica consistirá em:

II – execução de obras de recuperação de áreas degradadas;

Art. 24. A pessoa jurídica constituída ou utilizada, preponderantemente, com o fim de permitir, facilitar ou ocultar a prática de crime definido nesta Lei terá decretada sua liquidação forçada, seu patrimônio será considerado instrumento do crime e como tal perdido em favor do Fundo Penitenciário Nacional.

Art. 54. Causar poluição de qualquer natureza em níveis tais que resultem ou possam resultar em danos à saúde humana, ou que provoquem a mortandade de animais ou a destruição significativa da flora:

Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa.

 

CF/88:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XLV – nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;

 

8.2.2.     Aplicável às PJs?

 

R: Yeaph!!!

Inicialmente, como se extrai dos arts. 1.116 do CC/2002 e 227 da Lei n. 6.404/1976, a sucessão da incorporada pela incorporadora se opera quanto a direitos e obrigações, e mesmo assim somente para aqueles compatíveis com a natureza da incorporação, como aponta a doutrina. Obrigação, não custa lembrar, é instituto com um sentido jurídico próprio, diferente de seu significado popular, “e aí se concebe a obrigação como um vínculo de direito que liga uma pessoa a outra, ou uma relação de caráter patrimonial, que permite exigir de alguém uma prestação”.

As consequências de uma série de atos ilícitos cabem em tese no conceito de obrigações, e por isso estão abarcadas pela sucessão. É o caso, por exemplo, da reparação in natura do dano ambiental na esfera cível ou administrativa, juntamente da responsabilidade civil por indenizar terceiros eventualmente afetados pela suposta poluição praticada. Em tais relações, de natureza indiscutivelmente patrimonial, é possível identificar todos os elementos que estruturam uma obrigação, a saber: (I) as partes ativa e passiva (elemento subjetivo), (II) o objeto, que consiste em prestações patrimoniais de dar ou fazer, e (III) o vínculo jurídico que os une (ex lege, nessa situação hipotética). Por conseguinte, possíveis obrigações reparatórias derivadas do ato ilícito descrito na denúncia podem ser redirecionadas (em tese), nos exatos limites dos arts. 1.116 do CC/2002 e 227 da Lei n. 6.404/1976.

Já a pretensão punitiva estatal, pela prática do crime tipificado no art. 54 da Lei n. 9.605/1998, não se enquadra em nenhum desses conceitos ora analisados.

É verdade que, como diz o Parquet, as sanções passíveis de imposição à pessoa jurídica, previstas nos arts. 21 a 24 da Lei n. 9.605/1998, assemelham-se a obrigações de dar, fazer e não fazer, o que poderia induzir o intérprete a acreditar numa possível transmissibilidade à sociedade incorporadora. Afinal, há uma inegável similitude entre os efeitos práticos da obrigação civil de reparar o dano causado e, exemplificativamente, a imposição da pena de executar obras de recuperação do meio ambiente degradado, modalidade de reprimenda restritiva de direitos (prestação de serviços à comunidade) tratada no art. 23, II, da Lei n. 9.605/1998.

As sanções criminais, entretanto, não se equiparam a obrigações cíveis, porque o fundamento jurídico de sua incidência é em todo distinto. Na relação entre o Ministério Público e o réu em uma ação penal, inexistem os três elementos obrigacionais há pouco referenciados, justamente porque a pretensão punitiva criminal não é uma obrigação, dela divergindo em suas fontes, estruturas e consequências.

No aspecto estrutural, o vínculo das obrigações recai sobre o patrimônio do devedor (art. 798 do CPC), enquanto a pretensão punitiva sujeita não só os bens do acusado, mas também sua liberdade e, em casos extremos, sua própria vida (art. 5º, XLVII, “a”, da CR/1988) à potestade estatal. Essa severidade adicional do braço sancionador do Estado justifica outra diferença nas estruturas da obrigação e da pretensão punitiva: enquanto a obrigação, sem atravessar a crise do inadimplemento, pode ser espontaneamente cumprida pelo devedor, a pretensão punitiva sequer é tecnicamente adimplível. O autor de um delito não pode, ele próprio, reconhecer a prática do crime e privar-se de sua liberdade com uma pena reclusiva, sendo imprescindível a intermediação do Poder Judiciário para a imposição de sanções criminais – e isso mesmo nos casos em que o sistema jurídico permite negociações entre acusação e defesa a seu respeito, como nos acordos de colaboração premiada, regidos pela Lei n. 12.850/2013.

Por fim, as consequências jurídicas da obrigação e da pretensão punitiva são também distintas. Se de um lado a obrigação reclama adimplemento (espontâneo ou forçado) ou resolução em perdas e danos, a pretensão punitiva, de outro, gera a aplicação de pena quando julgada procedente pelo Poder Judiciário.

Todas essas diferenciações demonstram que não é possível enquadrar a pretensão punitiva na transmissibilidade regida pelos arts. 1.116 do CC/2002 e 227 da Lei n. 6.404/1976, o que nos traz a uma conclusão intermediária: não há, no regramento jurídico da incorporação, norma autorizadora da extensão da responsabilidade penal à incorporadora por ato praticado pela incorporada.

Pensando ainda no aspecto consequencial, a pena é disciplinada por um plexo normativo próprio, com matizes garantistas que delimitam sua extensão e também não têm correspondência no campo das obrigações. Para os fins deste voto, o mais relevante deles é o princípio da pessoalidade ou intranscendência, insculpido no art. 5º, XLV, da CR/1988.

Para o Parquet, referido princípio não teria aplicação às pessoas jurídicas, destinando-se exclusivamente às pessoas naturais. A compreensão sistemática da norma constitucional também aponta nessa direção: se o sistema criminal admite a punição de pessoas jurídicas, em que pesem as peculiaridades que derivam da ausência de um corpo físico, não pode o sistema valer-se dessas mesmas peculiaridades como fundamento para restringir garantias penais cujo exercício pela pessoa jurídica é, na prática, possível.

É distinta a hipótese da incorporação realizada para escapar ao cumprimento de uma pena já aplicada à sociedade incorporada em sentença definitiva, ainda que não exista fraude. Afinal, no presente caso, não chegou a ocorrer a prolação de sentença condenatória, porque a ação penal foi trancada em seu nascedouro: o que se julgou neste recurso especial foi a possibilidade de a incorporadora suceder a incorporada para responder a ação penal ainda em tramitação. A situação seria diferente se já houvesse sentença definitiva impondo alguma pena à sociedade e esta, sentindo-se onerada pela reprimenda, aceitasse ser incorporada por outra, a fim de não arcar com os efeitos da sanção penal.

Para esses dois casos (tanto a ocorrência de fraude como a incorporação realizada após sentença condenatória transitada em julgado), pode-se pensar na desconsideração da incorporação, ou mesmo da personalidade jurídica da incorporadora, a fim de manter viva a sociedade incorporada até que a pena seja cumprida. Ou, no caso da pena mais gravosa do catálogo legal (a liquidação forçada, prevista no art. 24 da Lei n. 9.605/1998), é viável declarar a ineficácia da operação de incorporação em face do Poder Público, de modo a garantir que a parcela de patrimônio incorporada seja alcançada pela pena definitiva.

Trata-se de soluções em tese possíveis para evitar o esvaziamento da pretensão punitiva estatal, a serem aprofundadas pelo Judiciário nas hipóteses sobreditas. O fundamental, neste julgamento, é compreender que a situação dos autos não abrange fraude ou incorporação com o fim de escapar a uma pena já aplicada, mesmo porque, repito, a ação penal foi trancada pouco após o recebimento da denúncia. Se configurada alguma dessas outras hipóteses, haverá distinção em relação ao precedente ora firmado, com a necessária aplicação de consequência jurídica diversa.

 

8.2.3.     Resultado final.

 

O princípio da intranscendência da pena, previsto no art. 5º, XLV da Constituição Federal, tem aplicação às pessoas jurídicas, de modo que, extinta legalmente a pessoa jurídica – sem nenhum indício de fraude -, aplica-se analogicamente o art. 107, I, do Código Penal, com a consequente extinção de sua punibilidade.

 

DIREITO PROCESSUAL PENAL

 

9.      Cabimento da revisão criminal quando utilizada nova apelação, com vista a reexame de fatos e provas, não se verificando contrariedade ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos

 

AGRAVO REGIMENTAL NA REVISÃO CRIMINAL

Não é cabível revisão criminal quando utilizada como nova apelação, com vista a reexame de fatos e provas, não se verificando contrariedade ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos, consoante previsão do art. 621, I, do Código de Processo Penal.

AgRg na RvCr 5.735-DF, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Terceira Seção, por unanimidade, julgado em 11/05/2022, DJe 16/05/2022. (Info 746)

 

9.1.  Situação FÁTICA.

 

Virson, condenado por tráfico de drogas, teve sua revisão criminal liminarmente indeferida, uma vez que o ministro relator entendeu tratar-se de uma “nova apelação” para reexame de fatos e provas. Inconformado, Virson interpôs agravo regimental contra a decisão.                

                                                 

9.2.  Análise ESTRATÉGICA.

 

9.2.1.     Questão JURÍDICA.

 

Código de Processo Penal:

Art. 621.  A revisão dos processos findos será admitida:

I – quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos;

 

9.2.2.     Cabível a revisão para tanto?

 

R: .Nana-nina-NÃO!!!!

Cumpre lembrar que este “Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento no sentido do não cabimento da revisão criminal quando utilizada como nova apelação, com vista ao mero reexame de fatos e provas, não se verificando hipótese de contrariedade ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos, consoante previsão do art. 621, I, do CPP” (AgRg no REsp n. 1.781.148/RJ, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 18/10/2019).

No caso concreto, a pretensão do autor é rediscutir tudo aquilo que fora objeto de análise no processo penal originário. A prova já foi objeto de apreciação pelas instâncias competentes, não havendo nenhuma informação adicional a modificar a conclusão alcançada.

 

9.2.3.     Resultado final.

 

Não é cabível revisão criminal quando utilizada nova apelação, com vista a reexame de fatos e provas, não se verificando contrariedade ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos, consoante previsão do art. 621, I, do Código de Processo Penal.

 

10.  (Des)Necessidade de defesa prévia quando do oferecimento da denúncia o acusado não exercer função ou cargo público

 

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS

Se, no momento do oferecimento da denúncia, o acusado não exercer função/cargo público, torna-se dispensável a defesa prévia prevista no art. 2°, I, do Decreto Presidencial n. 201/1967.

AgRg no RHC 163.645-TO, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, por unanimidade, julgado em 16/08/2022, DJe 22/08/2022. (Info 746)

 

10.1.                   Situação FÁTICA.

 

Tirso foi denunciado por ter praticado crimes previstos na lei de licitações em coautoria com seu irmão e prefeito municipal, Atirso. Porém, o momento em que foi oferecida a denúncia, Tirso já não mais ocupava o cargo supostamente utilizado nos crimes.

A defesa de Atirso alega que o processamento da ação deveria ocorrer por meio de procedimento especial, no qual seria necessário que o juízo singular abrisse vista dos autos aos acusados para apresentação de Defesa Prévia no prazo de 5 dias.

 

10.2.                   Análise ESTRATÉGICA.

 

10.2.1. Questão JURÍDICA.

 

Decreto Presidencial n. 201/1967:

Art. 2º O processo dos crimes definidos no artigo anterior é o comum do juízo singular, estabelecido pelo Código de Processo Penal, com as seguintes modificações:

I – Antes de receber a denúncia, o Juiz ordenará a notificação do acusado para apresentar defesa prévia, no prazo de cinco dias. Se o acusado não for encontrado para a notificação, ser-lhe-á nomeado defensor, a quem caberá apresentar a defesa, dentro no mesmo prazo.

 

Código de Processo Penal:

Art. 563.  Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.

 

10.2.2. Necessária a defesa prévia?

 

R: Nooops!!

O processo penal é regido pelo princípio do tempus regit actum, assim, se no momento do oferecimento da denúncia os acusados não exerciam função/cargo público, torna-se dispensável a defesa prévia prevista no art. 2º, I, do Decreto Presidencial n. 201/1967, que tem por escopo a proteção do interesse público e da atividade exercida pelo servidor público, motivo da real preocupação do legislador.

No caso, não tendo a defesa demonstrado em que medida a ausência de notificação anterior ao recebimento da denúncia poderia gerar prejuízo à sua ampla defesa na ação penal, não há se falar em nulidade, uma vez que, nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal, “nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”.

Ademais, a defesa preliminar nos crimes de responsabilidade de prefeitos é suprida pela resposta à acusação do rito ordinário, em que é permitida não apenas a formal rejeição da denúncia como, inclusive, mais ampla e beneficamente ao acusado, o juízo de sua sumária inocência (AgRg no RHC n. 88.026/PE, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 13/8/2019, DJe de 22/8/2019).

 

10.2.3. Resultado final.

 

Se, no momento do oferecimento da denúncia, o acusado não exercer função/cargo público, torna-se dispensável a defesa prévia prevista no art. 2°, I, do Decreto Presidencial n. 201/1967.

 

11.  Medida mais gravosa decretada pelo juízo e atuação de ofício

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.

Se o requerimento do Ministério Público limita-se à aplicação de medidas cautelares ao preso em flagrante, é vedado ao juiz decretar a medida mais gravosa – prisão preventiva -, por configurar uma atuação de ofício.

AgRg no HC 754.506-MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, por unanimidade, julgado em 16/08/2022, DJe 22/08/2022. (Info 746)

 

11.1.                   Situação FÁTICA.

 

Creosvaldo foi preso em flagrante delito, prisão posteriormente convertida em preventiva, pela suposta prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei de Drogas. Na audiência de custódia, o Ministério Público pugnou pela aplicação de medidas cautelares. No entanto, o Magistrado concluiu pela a decretação da prisão preventiva.

Inconformada, a defesa de Creosvaldo impetrou Habeas Corpus no qual alega a nulidade da prisão foi reconhecida por ter sido decretada de ofício.

 

11.2.                   Análise ESTRATÉGICA.

 

11.2.1. Questão JURÍDICA.

 

Código de Processo Penal:

Art. 3º-A. O processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação. 

Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente:      

I – relaxar a prisão ilegal; ou         

II – converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou           

III – conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.  

 

11.2.2. Configurada a atuação de ofício?

 

R: Yeaph!!!

A reforma introduzida pela Lei n. 13.964/2019 (“Lei Anticrime”), preservando e valorizando as características essenciais da estrutura acusatória do processo penal brasileiro, modificou a disciplina das medidas de natureza cautelar, especialmente as de caráter processual, estabelecendo um modelo mais coerente com as características do moderno processo penal.

Após o início da vigência da mencionada lei, houve a inserção do art. 3º-A ao CPP e a supressão do termo “de ofício” que constava do art. 282, §§ 2º e 4º, e do art. 311, todos do Código de Processo Penal.

Assim sendo, o art. 310 e os demais dispositivos do Código de Processo Penal devem ser interpretados privilegiando o regime do sistema acusatório vigente em nosso país, nos termos da Constituição Federal, que outorgou ao Parquet a relevante função institucional, dentre outras, de “promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei” (art. 129, I, CF), ressalvada a hipótese, que é EXCEPCIONAL, prevista no art. 5º, LIX, da Carta Política e do próprio Código de Processo Penal.

Assim, a despeito da manifestação do Ministério Público em audiência de custódia, a prisão que venha a ser decretada por Magistrado, à revelia de um requerimento expresso nesse sentido, configura uma atuação de ofício em contrariedade ao que dispõe a nova regra processual penal.

Não se desconhece a existência de um precedente da Sexta Turma deste Tribunal acerca do tema, validando a decretação da prisão preventiva mesmo diante de requerimento expresso do Ministério Público para aplicar apenas as medidas cautelares. De acordo com a maioria dos membros do órgão fracionário, a “A determinação do Magistrado, em sentido diverso do requerido pelo Ministério Público, pela autoridade policial ou pelo ofendido, não pode ser considerada como atuação ex officio, uma vez que lhe é permitido atuar conforme os ditames legais, desde que previamente provocado, no exercício de sua jurisdição”.

Contudo, aduzem-se votos divergentes, os quais fundamentam o estudo da tese em questão, no sentido de que: (I) “o juiz não deveria, sob os auspícios do sistema acusatório, decretar a prisão, como a cautelar máxima, atendo-se, diversamente, ao pedido do dominus litis.” (Ministro Olindo Menezes); e (II) a decisão do Magistrado “tem como limite o que foi requerido pelo titular da ação. Ir além do que foi pedido será permitir que o juiz tenha uma iniciativa incompatível com o sistema acusatório, substituindo ou corrigindo, a seu bel prazer, a vontade do órgão de acusação ou suprindo suas eventuais falhas ou omissões (que são omissões ou falhas ao olhar do próprio juiz)” (Ministro Sebastião Reis).

Assim, tratando-se de pedido do Ministério Público limitado à aplicação de medidas cautelares ao preso em flagrante, é vedado ao juiz decretar a medida mais gravosa, a prisão preventiva, por configurar uma atuação de ofício.

Por último, a manifestação posterior do Ministério Público favorável à manutenção da prisão preventiva, proferida em sede de habeas corpus originário, não supre a ilegalidade da prisão decretada de ofício em primeiro grau, por se tratar de ação de manejo exclusivo da defesa em benefício do réu.

 

11.2.3. Resultado final.

 

Se o requerimento do Ministério Público limita-se à aplicação de medidas cautelares ao preso em flagrante, é vedado ao juiz decretar a medida mais gravosa – prisão preventiva -, por configurar uma atuação de ofício.

 

12.  Nulidade da condenação fundamentada em reconhecimento fotográfico que, além de ter sido realizado com grande lapso temporal dos fatos, encontra-se em contradição com os depoimentos prestados pela vítima

 

HABEAS CORPUS

É nula a condenação fundamentada em reconhecimento fotográfico que, além de ter sido realizado com grande lapso temporal dos fatos, encontra-se em contradição com os depoimentos prestados pela vítima, não sendo possível a sua convalidação em juízo.

HC 664.537-RJ, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 16/08/2022, DJe 19/08/2022. (Info 746)

 

12.1.                   Situação FÁTICA.

 

Odete foi assaltada por três agentes em janeiro de 2018. Na delegacia não reconheceu nenhuma das fotos que lhe foram apresentadas e afirmou categoricamente não ser capaz de realizar retrato falado e que os três assaltantes aparentavam ser menores de idade. Já em abril do mesmo ano, quase três meses após o fato, a vítima alega ter reconhecido um dos assaltantes em uma maca em um hospital, momento em que se deslocou à delegacia para denunciar o fato, o que ensejou nova apresentação de fotografias e, assim, o réu foi então efetivamente reconhecido em solo policial, bem como pessoalmente em juízo.

Ressalte-se que o agente reconhecido, à época do delito, já contava com 27 anos de idade e o reconhecimento foi reforçado pela apresentação das fotografias do suspeito na delegacia. Inconformada, a defesa do suspeito impetrou Habeas Corpus alegando a nulidade da condenação baseada no reconhecimento, ainda que convalidado em juízo posteriormente.

 

12.2.                   Análise ESTRATÉGICA.

 

12.2.1. Questão JURÍDICA.

 

Código de Processo Penal:

Art. 226.  Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma:

I – a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida;

Il – a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la;

III – se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela;

IV – do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.

Parágrafo único.  O disposto no n^o III deste artigo não terá aplicação na fase da instrução criminal ou em plenário de julgamento.

 

12.2.2. Nula a condenação?

 

R: Yaeapph!!!!

No caso, a vítima foi assaltada por três agentes em janeiro de 2018. Na delegacia não reconheceu nenhuma das fotos que lhe foram apresentadas e afirmou categoricamente não ser capaz de realizar retrato falado e que os três assaltantes aparentavam ser menores de idade. Já em abril do mesmo ano, quase três meses após o fato, a vítima alega ter reconhecido um dos assaltantes em uma maca em um hospital, momento em que se deslocou à delegacia para denunciar o fato, o que ensejou nova apresentação de fotografias e, assim, o réu foi então efetivamente reconhecido em solo policial, bem como pessoalmente em juízo.

Todavia, tal narrativa não se mostra suficiente para atribuir a autoria ao paciente. Isso porque a vítima afirmou categoricamente não ser capaz de realizar retrato falado no dia dos fatos e alegou aparentarem ser os assaltantes menores de idade, mas, três meses após o evento, afirmou com convicção ter reconhecido o agente que, à época do delito, já contava com 27 anos de idade e o reconhecimento foi reforçado pela apresentação das fotografias do suspeito na delegacia.

Todos esses elementos considerados em conjunto e somados ao fato de que nenhuma outra prova independente e idônea – que não o depoimento da vítima – ter sido apresentada configuram a nulidade do reconhecimento, porquanto realizado quase três meses após o fato, reforçada a memória da vítima pela apresentação de fotografias do suspeito na delegacia, circunstâncias que contaminariam a idoneidade do reconhecimento realizado em juízo.

Sobre o reconhecimento de pessoas, a Sexta Turma firmou recentemente entendimento no sentido de que além do regramento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal ser de observância obrigatória, não prescinde de corroboração por outros elementos indiciários submetidos ao crivo do contraditório na fase judicial.

Com tal entendimento, objetiva-se a mitigação de erros judiciários gravíssimos que, provavelmente, resultaram em diversas condenações lastreadas em acervo probatório frágil, como o mero reconhecimento fotográfico de pessoas em procedimentos crivados de vícios legais e até psicológicos – dado o enviesamento cognitivo causado pela apresentação irregular de fotografias escolhidas pelas forças policiais -, que acabam por contaminar a memória das vítimas, circunstância que reverbera até a fase judicial e torna inviável posterior convalidação em razão do viés de confirmação.

 

12.2.3. Resultado final.

 

É nula a condenação fundamentada em reconhecimento fotográfico que, além de ter sido realizado com grande lapso temporal dos fatos, encontra-se em contradição com os depoimentos prestados pela vítima, não sendo possível a sua convalidação em juízo.