Informativo do STJ COMENTADO. Não paramos nem nas férias! Bora revisar o que de mais importante apareceu em 2023, em nossa parte 4 vamos para Direito Penal e Processo Penal.

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DIREITO PENAL

1.     Termo inicial da prescrição executória estatal: a partir do trânsito em julgado para a acusação ou para todas as partes 

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO

O prazo para a prescrição da execução da pena concretamente aplicada somente começa a correr do dia em que a sentença condenatória transita em julgado para ambas as partes, momento em que nasce para o Estado a pretensão executória da pena, conforme interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal ao princípio da presunção de inocência (art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal) nas ADC 43, 44 e 54.”

ARE 848.107/DF, relator Ministro Dias Toffoli, julgamento virtual finalizado em 30.6.2023 (Info 1101)

1.1.  Situação FÁTICA.

O processo foi ajuizado no STF pelo Ministério Público do Distrito Federal e Territórios para questionar acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal que reconheceu como marco inicial da contagem da PPE o prazo o trânsito em julgado para a acusação, com base no que prevê o artigo 112 (inciso I) do Código Penal.

O MPDFT entende que, com base na presunção da inocência, é impossível a execução da sentença penal condenatória antes do seu definitivo trânsito em julgado, por respeito aos princípios constitucionais previstos no artigo 5º (incisos II e LVII) da Constituição Federal.

1.2.  Análise ESTRATÉGICA.

1.2.1.    Questão JURÍDICA.

CP/1940: “Art. 110 – A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente. § 1º A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa. § 2º (Revogado pela Lei nº 12.234, de 2010). Art. 112 – No caso do art. 110 deste Código, a prescrição começa a correr: I – do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a acusação, ou a que revoga a suspensão condicional da pena ou o livramento condicional;

1.2.2.    Qual o termo inicial?

R: A data em que a sentença condenatória transita em julgado para AMBAS as partes!!!

É incompatível com a atual ordem constitucional— à luz do postulado da presunção de inocência (CF/1988, art. 5º, LVII) e o atual entendimento do STF sobre ele — a aplicação meramente literal do disposto no art. 112, I, do Código Penal. Por isso, é necessário interpretá-lo SISTEMICAMENTE, com a fixação do trânsito em julgado para ambas as partes (acusação e defesa) como marco inicial da prescrição da pretensão executória estatal pela pena concretamente aplicada em sentença condenatória.

Conforme jurisprudência firmada no STF, o Estado não pode determinar a execução da pena contra condenado com base em título executivo não definitivo, dada a prevalência do princípio da não culpabilidade ou da presunção de inocência. Assim, a constituição definitiva do título judicial condenatório é condição de exercício da pretensão executória do Estado.

Nesse contexto, a prescrição da pretensão executória pressupõe a inércia do titular do direito de punir. Portanto, a única interpretação do inciso I do art. 112 do Código Penal compatível com esse entendimento é a que elimina do dispositivo a locução “para a acusação” e define como termo inicial o trânsito em julgado para ambas as partes, visto que é nesse momento que surge o título penal passível de ser executado pelo Estado.

Ademais, a aplicação da literalidade do dispositivo impugnado, além de contrária à ordem jurídico-normativa, apenas fomenta a interposição de recursos com fins meramente procrastinatórios, frustrando a efetividade da jurisdição penal.

1.2.3.    Resultado final.

Com base nesse e outros entendimentos, o Plenário, por maioria, ao apreciar o Tema 788 de repercussão geral, negou provimento ao agravo em recurso extraordinário interposto pelo MPDFT e declarou a não recepção pela Constituição Federal da locução “para a acusação”, contida art. 112, inciso I (primeira parte), do Código Penal, conferindo-lhe interpretação conforme a Constituição no sentido de que a prescrição começa a correr do dia em que transita em julgado a sentença condenatória para ambas as partes. Esse entendimento se aplica aos casos em que (i) a pena não foi declarada extinta pela prescrição; e (ii) cujo trânsito em julgado para a acusação tenha ocorrido após 12.11.2020.

2.     Inconstitucionalidade da tese da “legítima defesa da honra” 

ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

É inconstitucional — por contrariar os princípios da dignidade da pessoa humana (CF/1988, art. 1º, III), da proteção à vida (CF/1988, art. 5º, “caput”) e da igualdade de gênero (CF/1988, art. 5º, I) — o uso da tese da “legítima defesa da honra” em crimes de feminicídio ou de agressão contra mulheres, seja no curso do processo penal (fase pré-processual ou processual), seja no âmbito de julgamento no Tribunal do Júri.

ADPF 779/DF, relator Ministro Dias Toffoli, julgamento finalizado em 1º.8.2023 (Info 1105)

2.1.  Situação FÁTICA.

O Partido Democrático Trabalhista (PDT) ajuizou a ADPF 995 por meio da qual contesta o uso da tese de legítima defesa da honra em crimes de feminicídio. Na ação, o autor argumenta que há decisões de Tribunais de Justiça que ora validam, ora anulam vereditos do Tribunal do Júri em que se absolvem réus processados pela prática de feminicídio com fundamento na tese. O partido apontou, também, divergências de entendimento entre o Supremo e o Superior Tribunal de Justiça (STJ).

2.2.  Análise ESTRATÉGICA.

2.2.1.    Questão JURÍDICA.

CP/1940: “Art. 23. Não há crime quando o agente pratica o fato:  (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) (…) II – em legítima defesa;   (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) (…) Art. 25. Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.  (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Parágrafo único. Observados os requisitos previstos no caput deste artigo, considera-se também em legítima defesa o agente de segurança pública que repele agressão ou risco de agressão a vítima mantida refém durante a prática de crimes. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)”

CPP/1941: “Art. 65. Faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.”

CPP/1941: “Art. 483. Os quesitos serão formulados na seguinte ordem, indagando sobre:  (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008) (…) III – se o acusado deve ser absolvido;  (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008) (…) § 2º Respondidos afirmativamente por mais de 3 (três) jurados os quesitos relativos aos incisos I e II do caput deste artigo será formulado quesito com a seguinte redação:  (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008) O jurado absolve o acusado?”

2.2.2.    A tese encontra respaldo na CF?

R: Era só o que faltava…

A técnica jurídica não reconhece essa tese como uma das hipóteses excludentes de ilicitude (CP/1940, arts. 23, II, e 25), eis que o ordenamento jurídico prevê que a emoção e a paixão não excluem a imputabilidade penal (CP/1940, art. 28, I).

No Tribunal do Júri, a referida tese é usualmente suscitada, dada a prevalência da plenitude da defesa (CF/1988, art. 5º, XXXVIII), a qual admite a apresentação de argumentos extrajurídicos. Todavia, a “legítima defesa da honra” configura recurso argumentativo odioso, desumano e cruel utilizado pelas defesas de acusados de feminicídio ou agressões contra mulheres para imputar às vítimas a causa de suas próprias mortes ou lesões, contribuindo para a naturalização e a perpetuação da cultura de violência contra as mulheres no País.

Logo, independentemente de ser invocado como argumento não jurídico inerente à plenitude da defesa, o uso da referida tese induz à nulidade do respectivo ato e do julgamento, porque representa prática destituída de técnica e incompatível com os objetivos fundamentais da República (CF/1988, art. 3º, I e IV), além de ofensiva à dignidade da pessoa humana, à vedação de discriminação e aos direitos à igualdade e à vida.

Nesse contexto, a ordem constitucional vigente impõe ao Estado não somente a obrigação de criar mecanismos para coibir o feminicídio e a violência doméstica, mas o dever de não ser conivente e de não estimular tais comportamentos (CF/1988, art. 226, § 8º).

2.2.3.    Resultado final.

Com base nesses entendimentos, o Plenário, por unanimidade, julgou procedente a arguição para: (i) firmar o entendimento de que a tese da “legítima defesa da honra” é inconstitucional, por contrariar os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da proteção à vida e da igualdade de gênero; (ii) conferir interpretação conforme a Constituição aos arts. 23, II, e 25, caput e parágrafo único, ambos do Código Penal, e ao art. 65 do Código de Processo Penal, de modo a excluir a legítima defesa da honra do âmbito do instituto da legítima defesa e, por consequência, (iii) obstar à defesa, à acusação, à autoridade policial e ao juízo que utilizem, direta ou indiretamente, a tese de “legítima defesa da honra” (ou qualquer argumento que induza à tese) nas fases pré-processual ou processual penais, bem como durante o julgamento perante o Tribunal do Júri, sob pena de nulidade do ato e do julgamento; (iv) diante da impossibilidade de o acusado beneficiar-se da própria torpeza, fica vedado o reconhecimento da nulidade, na hipótese de a defesa ter-se utilizado da tese com esta finalidade; e (v) conferir interpretação conforme a Constituição ao art. 483, III, § 2º, do Código de Processo Penal, para entender que não fere a soberania dos vereditos do Tribunal do Júri o provimento de apelação que anule a absolvição fundada em quesito genérico, quando, de algum modo, possa implicar a repristinação da odiosa tese da “legítima defesa da honra”.

3.     Tráfico de entorpecentes privilegiado: regime inicial aberto; substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e reincidência

PROPOSTA DE SÚMULA VINCULANTE

É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, ‘c’, e do art. 44, ambos do Código Penal.

PSV 139/DF, relator Ministro Presidente, julgamento finalizado em 19.10.2023 (Info 1113)

3.1.  Situação FÁTICA.

A SV 139 foi formulada inicialmente pelo ministro Dias Toffoli, quando exerceu a presidência do Tribunal. De acordo com o ministro, o STF já reconheceu que o tráfico de entorpecentes privilegiado não se harmoniza com a hediondez (maior gravidade do crime) do tráfico de drogas, o que, a seu ver, reforçaria o constrangimento ilegal da estipulação de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso, em especial o fechado, quando ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria da pena.

3.2.  Análise ESTRATÉGICA.

3.2.1.    Questão JURÍDICA.

Lei 11.343/2006: “Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: § 1º Nas mesmas penas incorre quem: I – importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas; II – semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas; III – utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas. IV – vende ou entrega drogas ou matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas, sem autorização ou em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, a agente policial disfarçado, quando presentes elementos probatórios razoáveis de conduta criminal preexistente. (…) § 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”

CP/1940: “Art. 33 – A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (…) § 2º – As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (…) c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto (…) Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; II – o réu não for reincidente em crime doloso; III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. § 1^o (VETADO) § 2º Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos. § 3º Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime. § 4º A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão. § 5º Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior.

3.2.2.    Habemus mais uma súmula vinculante?

R: Yeap!!!!

No caso de condenação pelo crime de tráfico privilegiado (Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º), o magistrado deve fixar o regime aberto para o cumprimento inicial da pena quando inexistirem circunstâncias judiciais desfavoráveis na primeira fase da dosimetria (CP/1940, art. 59), o réu não for reincidente (CP/1940, art. 33, § 2º, “c”) e a pena imposta não superar quatro anos. De igual modo, é obrigatória a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando observados os requisitos legais (CP/1940, art. 44).

O referido delito não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes (Lei 11.343/2006, art. 33, caput e § 1º), o que reforça ainda mais o constrangimento ilegal da estipulação de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso, em especial o fechado, se ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria da pena.

Ademais, a reincidência do réu desobriga a fixação do regime aberto. Por outro lado, para a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, o impedimento para a concessão do benefício é mais restrito, ou seja, apenas se verificada a reincidência específica.

É de extrema importância a edição do verbete vinculante com a finalidade de otimizar os efeitos da jurisprudência do STF, pois vinculará os demais órgãos do Poder Judiciário e promoverá a segurança jurídica, evitando a multiplicação de processos sobre o mesmo tema.

Nesse contexto, as reiteradas decisões do STF trazem em sua essência a envergadura constitucional necessária à edição do verbete, relacionada à fundamentação das decisões (CF/1988, art. 93, IX) e aos postulados da individualização da pena (CF/1988, art. 5º, XLVI), da legalidade (CF/1988, art. 5º, XXXIX), da humanização da pena (CF/1988, art. 5º, III e XLII) e da proporcionalidade (CF/1988, art. 5º, LIV).

3.2.3.    Resultado final.

Com base nesses e em outros entendimentos, o Plenário, por unanimidade, acolheu a proposta de edição da Súmula Vinculante 59.

DIREITO PROCESSUAL PENAL

4.     Polícia Rodoviária Federal e a possibilidade de lavrar termo circunstanciado em casos de crime federal de menor potencial ofensivo

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

O Termo Circunstanciado de Ocorrência (TCO) não possui natureza investigativa, podendo ser lavrado por integrantes da polícia judiciária ou da polícia administrativa.

ADI 6.245/DF, relator Ministro Roberto Barroso, julgamento virtual finalizado em 17.2.2023 (Info 1083)

4.1.  Situação FÁTICA.

A Associação Nacional dos Delegados de Polícia Federal ajuizou a ADI 6245 contra o artigo 6º do Decreto 10.073/2019, que possibilita à Polícia Rodoviária Federal (PRF) lavrar termo circunstanciado de ocorrência (TCO). Segundo a associação, a norma usurpa a competência da Polícia Federal e viola os princípios da legalidade estrita, da eficiência e da supremacia do interesse público.  

A entidade argumenta que a lavratura do TCO é um procedimento jurídico e investigativo que visa apurar circunstâncias, materialidade e autoria de infrações penais de menor potencial ofensivo, de forma semelhante ao que ocorre no inquérito policial. Assim, sustenta que esse instituto seria próprio da Polícia Federal (polícia judiciária), e não da PRF (polícia administrativa), a qual cabe exclusivamente o patrulhamento ostensivo das rodovias, nos termos da Constituição Federal.

4.2.  Análise ESTRATÉGICA.

4.2.1.    Questão JURÍDICA.

Decreto 10.073/2019: “Art. 6º O Anexo I ao Decreto nº 9.662, de 2019, passa a vigorar com as seguintes alterações: (…) ‘Art. 47. À Polícia Rodoviária Federal cabe exercer as competências estabelecidas no § 2º do art. 144 da Constituição, no art. 20 da Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997 – Código de Trânsito Brasileiro, no Decreto nº 1.655, de 3 de outubro de 1995, e, especificamente. (…) XII – lavrar o termo circunstanciado de que trata o art. 69 da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995’

4.2.2.    TCO pela polícia administrativa?

R: Yeaph!!!!

É constitucional — por ausência de usurpação das funções das polícias judiciárias — a prerrogativa conferida à Polícia Rodoviária Federal de lavrar termo circunstanciado de ocorrência (TCO), o qual, diversamente do inquérito policial, não constitui ato de natureza investigativa,dada a sua finalidade de apenas constatar um fato e registrá-lo com detalhes.

O TCO, nos moldes definidos pela Lei 9.099/1995, destina-se a registrar ocorrências de crimes de menor potencial ofensivo, sem dar margem a qualquer procedimento que acarrete diligências para esclarecimento dos fatos ou da autoria delitiva.

Esta Corte já reputou constitucional a lavratura de TCO por autoridade policial que não seja delegado de polícia, por considerar que essa atribuição não é exclusiva da polícia judiciária, tal como ocorre nos casos submetidos à investigação mediante inquérito policial.

4.2.3.    Resultado final.

Com base nesse entendimento, o Plenário, por unanimidade, em apreciação conjunta, julgou improcedentes as ações para assentar a constitucionalidade do art. 6º do Decreto 10.073/2019, na parte em que modificou o art. 47, XII, do Decreto 9.662/2019.

5.   Cabimento de ação rescisória e efeitos do empate em julgamento de processo de extradição

AÇÃO RESCISÓRIA

É cabível o ajuizamento de ação rescisória em face de acórdão proferido pelo STF em processo de extradição, pois este possui cunho predominantemente administrativo, não havendo que se falar na hipótese de julgamento de natureza penal.

AR 2.921/DF, relator Ministro Alexandre de Moraes, julgamento finalizado em 30.3.2023 (Info 1089)

5.1. Situação FÁTICA.

Em 1993, um colombiano matou a namorada e fugiu para o Brasil, onde foi encontrado em 2017. A segunda turma do STF, em razão de empate, negou a extradição do cidadão colombiano, decisão que transitou em julgado em 2021. Algum tempo depois, o pai da vítima ajuizou ação rescisória sob a alegação de que o pedido de extradição não teria natureza penal (o que afastaria a tese do resultado mais benéfico ao réu diante do empate), mas de instrumento de cooperação jurídica internacional.

5.2. Análise ESTRATÉGICA.

5.2.1.  Cabível a ação rescisória?

R: Yeaph!!!!

A extradição constitui instrumento de cooperação jurídica internacional e possui natureza jurídica de ato administrativo, diplomático e jurídico.

Na espécie, trata-se de ação rescisória ajuizada contra acórdão da Segunda Turma do STF que, diante do empate na votação decorrente da ausência de ministro por motivo de licença médica, concluiu pela prevalência do voto mais favorável ao réu e julgou improcedente o pedido extradicional (Ext 1.560/DF). Como o objeto em discussão é justamente a verificação da validade da prevalência desse voto em caso de empate, atrai-se a hipótese de cabimento da rescisória referente à manifesta violação a literal dispositivo de norma jurídica (CPC/2015, art. 966, V).

Verificada a ocorrência de empate em julgamento de processo de extradição, é necessário o seu adiamento para que a decisão seja tomada somente depois do voto de desempate, visto que a aplicação de solução mais favorável ao réu se restringe aos casos expressamente previstos na legislação.

A partir da leitura SISTEMÁTICA de dispositivos regimentais e na linha da jurisprudência do STF vê-se que há preferência pela votação majoritária em julgamentos colegiados, com a obtenção do voto de desempate, especialmente quando o empate se deve a situação totalmente solucionável, como no caso concreto (licença médica). Nesse contexto, o Código de Processo Penal (CPP/1941, arts. 615, § 1º, e 664, parágrafo único) dispõe sobre a necessidade de colheita do voto do presidente do Tribunal, da Câmara ou da Turma, se não tiver votado, oportunidade em que proferirá, então, o voto de desempate, conhecido como “voto de qualidade”.

A solução favorável ao réu, no caso de empate em habeas corpus ou recurso criminal, configura situação EXCEPCIONALÍSSIMA, que não pode ser estendida a casos distintos dos estabelecidos na lei.

5.2.2.  Resultado final.

Com base nesses entendimentos, o Plenário, por maioria, julgou parcialmente procedente a ação para (i) afastar a proclamação do resultado prolatada no mencionado processo de extradição; e (ii) determinar a remessa dos autos à Segunda Turma para fins de aplicação do art. 150, §§ 1º e 2º, do RISTF, com a tomada do voto do ministro ausente para a conclusão do julgamento.

6.   Prisão especial aos portadores de diploma de curso superior

ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

É incompatível com a Constituição Federal de 1988 — por ofensa ao princípio da isonomia (CF/1988, arts. 3º, IV; e 5º, “caput”) — a previsão contida no inciso VII do art. 295 do Código de Processo Penal (CPP) que concede o direito a prisão especial, até decisão penal definitiva, a pessoas com diploma de ensino superior.

ADPF 334/DF, relator Ministro Alexandre de Moraes, julgamento virtual finalizado em 31.3.2023 (Info 1089)

6.1. Situação FÁTICA.

A PGR ajuizou no STF a ADPF 334 contra o dispositivo do Código de Processo Penal (CPP) que concede o direito a prisão especial aos portadores de diploma de ensino superior. Para o procurador-geral, o benefício, previsto no inciso VII do artigo 295 do CPP, viola a conformação constitucional e os objetivos fundamentais da República, o princípio da dignidade humana e o da isonomia.

A Procuradoria Geral da República observa que o “privilégio” da prisão especial, instituído em 1937, no governo provisório de Getúlio Vargas, originou-se em contexto antidemocrático, durante período de supressão de garantias fundamentais e manutenção de privilégios sem respaldo na igualdade substancial entre cidadãos. Leis posteriores alteraram os critérios, mas “não foram capazes de retirar a mácula de inconstitucionalidade” da distinção para portadores de diploma de ensino superior.

6.2. Análise ESTRATÉGICA.

6.2.1.  Questão JURÍDICA.

CPP/1941: “Art. 295. Serão recolhidos a quartéis ou a prisão especial, à disposição da autoridade competente, quando sujeitos a prisão antes de condenação definitiva: (…) VII – os diplomados por qualquer das faculdades superiores da República;

6.2.2.  A prisão especial se mostra constitucional?

R: Nooops!!!!

A previsão do direito à prisão especial a diplomados em ensino superior não guarda relação com qualquer objetivo constitucional, com a satisfação de interesses públicos ou com a proteção de seu beneficiário frente a algum risco maior a que possa ser submetido em virtude especificamente do seu grau de escolaridade.

Assim, a referida norma não protege categoria de pessoas fragilizadas e merecedoras de tutela. Ao contrário, configura medida estatal DISCRIMINATÓRIA, que promove a categorização de presos e fortalece as desigualdades, pois beneficia, com base em qualificação de ordem estritamente pessoal (grau de instrução acadêmica), aqueles que já são favorecidos por sua posição socioeconômica, visto que obtiveram a regalia de acesso a uma universidade.

Nesse contexto, a extensão da prisão especial a essas pessoas caracteriza verdadeiro PRIVILÉGIO que, em última análise, materializa a desigualdade social e o viés seletivo do direito penal, em afronta ao preceito fundamental da Constituição que assegura a igualdade entre todos na lei e perante a lei.

6.2.3.  Resultado final.

Com base nesse entendimento, o Plenário, por unanimidade, julgou procedente a ADPF para declarar a não recepção do art. 295, VII, do CPP, pela Constituição Federal de 1988.

7.     Justiça Militar: competência para decretar a perda de posto, patente ou graduação de militar estadual em decorrência de sentença condenatória

AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO

1) A perda da graduação da praça pode ser declarada como efeito secundário da sentença condenatória pela prática de crime militar ou comum, nos termos do art. 102 do Código Penal Militar e do art. 92, I, ‘b’, do Código Penal, respectivamente. 2) Nos termos do artigo 125, § 4º, da Constituição Federal, o Tribunal de Justiça Militar, onde houver, ou o Tribunal de Justiça são competentes para decidir, em processo autônomo decorrente de representação do Ministério Público, sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças que teve contra si uma sentença condenatória, independentemente da natureza do crime por ele cometido.

ARE 1.320.744/DF, relator Ministro Alexandre de Moraes, julgamento virtual finalizado em 23.6.2023 (Info 1100)

7.1.  Situação FÁTICA.

O RE foi interposto contra decisão do Tribunal de Justiça Militar do Estado de São Paulo (TJM/SP) que decretou a perda da graduação de praça de um policial militar, condenado pela Justiça Comum (estadual) por violência doméstica e disparo de arma de fogo. Ao atender pedido da Procuradoria de Justiça a fim de que a condenação criminal tivesse repercussão no âmbito militar, o TJM, entendeu que a conduta do policial maculou o decoro militar e, diante da impossibilidade de reexame do mérito, determinou, além da perda de graduação, a cassação de eventuais medalhas, láureas e condecorações, além de anotação no registro individual.

No ARE apresentado ao Supremo, os advogados pedem a anulação do ato do TJM, para que seja mantida a graduação de praça do policial. Argumentam que a decisão diverge da jurisprudência consolidada do STF de que a Justiça Militar estadual tem competência para decidir sobre a perda da graduação de praças somente quando se tratar de crimes militares. Conforme a defesa, o caso diz respeito à condenação por crimes comuns, julgados pela Justiça comum, que, na própria condenação, deveria ter decretado a perda do cargo ou da função pública como efeito secundário (artigo 92, inciso I, do Código Penal), o que não ocorreu.

7.2.  Análise ESTRATÉGICA.

7.2.1.    Questão JURÍDICA.

CF/1988: “Art. 125. Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição. (…) § 4º Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)”

CP/1940: “Art. 92 – São também efeitos da condenação: I – a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo: (…) b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos.”

CPM/1969: “Art. 102. A condenação da praça a pena privativa de liberdade, por tempo superior a dois anos, importa sua exclusão das forças armadas.

7.2.2.    A perda da patente pode ser declarada em crime comum?

R: Sim sinhô!!

À luz do art. 125, § 4º, da CF/1988, na redação dada pela EC 45/2004, o Tribunal de Justiça Militar estadual ou o Tribunal de Justiça local, onde aquele não existir, possuem competência para decidir — em processo autônomo decorrente de representação ministerial — sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação de praças da polícia militar estadual que tiveram contra si sentenças condenatórias, independentemente do quantum da pena imposta ou da natureza do crime cometido (militar ou comum).

A Justiça comum, por sua vez, pode decretar a perda do cargo do policial militar (praça ou oficial) com base no art. 92, I, b, do Código Penal, nos próprios autos em que houver sua condenação por crime comum, sem que essa providência configure violação à competência da Justiça Militar.

Ademais, a perda da graduação de praças também pode ser decretada por força: (i) de condenação criminal pela prática de crime de natureza militar, inclusive sem a instauração de procedimento jurisdicional específico perante o Tribunal competente na hipótese de pena superior a dois anos, a teor do art. 102 do Código Penal Militar; e (ii) de sanção disciplinar administrativa apurada em âmbito administrativo, mesmo que ainda esteja em curso ação penal envolvendo o mesmo fato.

Nesse contexto, a ausência de declaração das mencionadas perdas como efeito secundário da condenação pela prática de crime militar ou comum não impede que o Tribunal de Justiça Militar estadual, onde houver, ou o Tribunal de Justiça regional — após o trânsito em julgado da condenação e mediante processo autônomo iniciado por representação do Ministério Público — analise os fatos e delibere sobre essa questão à luz dos valores e do pundonor militares.

7.2.3.    Resultado final.

Com base nesses entendimentos, o Plenário, por unanimidade, ao apreciar o Tema 1.200 da repercussão geral, conheceu do agravo e negou provimento ao recurso extraordinário.

8.     Prisão preventiva: incompatibilidade de sua manutenção com a fixação de regime distinto do fechado em sentença condenatória

HABEAS CORPUS

Viola o princípio da proporcionalidade a tentativa de compatibilizar a prisão preventiva com a imposição do regime inicial de cumprimento de pena semiaberto ou aberto.

HC 214.070 AgR/MG, relator Ministro Nunes Marques, redator do acórdão Ministro Dias Toffoli, julgamento finalizado em 20.6.2023 (Info 1100)

8.1.  Situação FÁTICA.

Craudio teve prisão preventiva declarada de forma simultânea a imposição de regime penal semiaberto. Inconformada, a defesa de Craudiao impetrou HC alegando que tal combinação violaria o princípio da proporcionalidade.

8.2.  Análise ESTRATÉGICA.

8.2.1.    Viola o princípio da proporcionalidade?

R: E como!!!

Na espécie, a fixação do regime semiaberto torna desproporcional a manutenção da prisão preventiva, por significar imposição de medida cautelar mais gravosa à liberdade do que a estabelecida na própria sentença condenatória, circunstância que se revela como verdadeiro constrangimento ilegal.

8.2.2.    Resultado final.

Com base nesse entendimento, a Segunda Turma, por maioria, deu provimento ao agravo regimental e concedeu a ordem de habeas corpus para revogar a prisão preventiva do paciente, ficando o juízo processante autorizado, desde logo, a analisar a eventual necessidade de aplicação de medidas cautelares outras (CPP/1941, art. 319).

9.     Lei Maria da Penha: obrigatoriedade de designação da audiência de retratação e do comparecimento da vítima

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

É inconstitucional o entendimento de que eventual não comparecimento da vítima de violência doméstica implica “retratação tácita” ou “renúncia tácita ao direito de representação.

ADI 7.267/DF, relator Ministro Edson Fachin, julgamento virtual finalizado em 21.8.2023 (Info 1104)

9.1.  Situação FÁTICA.

A Associação Nacional dos Membros do Ministério Público (Conamp) ajuizou ação em que requer que o STF garanta a continuidade de ações penais nos casos em que a vítima de violência doméstica não comparecer à audiência de retratação.

A discussão diz respeito ao artigo 16 da Lei Maria da Penha (Lei 11.340/2006), que prevê que, nas ações penais públicas condicionadas à representação da vítima (lesão corporal leve e lesão culposa), a renúncia só será admitida perante o juiz, em audiência especialmente designada para essa finalidade, antes do recebimento da denúncia e após ouvido o Ministério Público.

Na ação, a Conamp explica que o não comparecimento da vítima a essa audiência tem sido interpretado como renúncia tácita, com a extinção da punibilidade do agressor e o arquivamento do processo. Essa interpretação estaria levando compulsoriamente mulheres e meninas vítimas desse tipo de violência ao Poder Judiciário, caracterizando um processo de revitimização e resultando na impunidade de milhares de homens autores de crimes cometidos nesse contexto.

9.2.  Análise ESTRATÉGICA.

9.2.1.    Questão JURÍDICA.

 Lei 11.340/2006: “Art. 16. Nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida de que trata esta Lei, só será admitida a renúncia à representação perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público.

9.2.2.    Resultado.

Com base nesse entendimento, o Plenário, por unanimidade, julgou parcialmente procedente a ação para dar interpretação conforme a Constituição ao artigo 16 da Lei 11.340/2006, no sentido de assentar a inconstitucionalidadedo reconhecimento de que eventual não comparecimento da vítima de violência doméstica implique “retratação tácita” ou “renúncia tácita ao direito de representação”.

10.  Resolução do CNMP: utilização das interceptações telefônicas no âmbito do Ministério Público

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

É constitucional o estabelecimento, por resolução do CNPM, de cautelas procedimentais para proteção de dados sigilosos e garantia da efetividade dos elementos de prova colhidos via interceptação telefônica.

ADI 5.315/DF, relator Ministro Roberto Barroso, julgamento virtual finalizado em 1º.9.2023 (Info 1106)

10.1.               Situação FÁTICA.

A Associação dos Delegados de Polícia do Brasil (Adepol/Brasil) a ADI 5315 no STF, contra a Resolução nº 36, de 6 de abril de 2009, do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP), que dispõe sobre o pedido e a utilização de interceptações telefônicas no âmbito do MP.

Segundo a Adepol/Brasil, a resolução que instituiu “a controvertida Central de Grampos” (Sistema Guardião) viola a Constituição Federal sob dois aspectos. No primeiro, por ofender a competência federal para legislar sobre direito processual (artigo 22, inciso I), e o princípio da legalidade (artigo 5º, incisos II e XII), ao editar norma de conteúdo processual sem estatura legal. Em segundo lugar, por afrontar as funções exclusivas de polícia judiciária (artigo 144, parágrafo 1º, inciso IV e parágrafo 4º).

10.2.               Análise ESTRATÉGICA.

10.2.1. Extrapola a competência do CNMP?

R: Aparentemente, NÃO!!!!

É constitucional— por não extrapolar as competências do Conselho Nacional do Ministério Público – CNMP (CF/1988, art. 130-A, caput, § 2º, II), bem como não violar a competência privativa da União para legislar sobre direito processual (CF/1988, art. 22, I), o princípio da legalidade (CF/1988, art. 5º, II) e a competência da Polícia Judiciária (CF/1988, art. 144, § 1º, IV e § 4º) — a Resolução 51/2010 do CNMP, que dispõe sobre o pedido e a utilização das interceptações telefônicas no âmbito do Ministério Público.

O conteúdo dessa resolução se insere na competência do CNMP para disciplinar os deveres funcionais dos membros do Parquet, entre os quais o dever de sigilo e o de zelar pela observância dos princípios previstos no art. 37 da CF/1988.

O ato normativo impugnado versa sobre questões procedimentais, restringindo-se a uniformizar práticas formais necessárias a assegurar a lisura e a eficiência da atuação ministerial, sem as quais a investigação poderia ser comprometida. Assim, ele dá concretude ao princípio da eficiência e se compatibiliza com os limites das atribuições do Conselho, além de regulamentar, de modo legítimo, a Lei 9.296/1996, dispondo sobre a atuação do Ministério Público no seu cumprimento.

Ademais, inexiste interferência nas atribuições legais e constitucionais da autoridade policial na condução dos procedimentos de interceptação telefônica, em especial porque a resolução não autoriza gravações intra murus nem confere ao Parquet legitimidade investigatória.

10.2.2. Resultado final.

Com base nesses entendimentos, o Plenário, por maioria, julgou improcedente a ação, para declarar a constitucionalidade da Resolução 51/2010 do Conselho Nacional do Ministério Público.

11.  Crimes praticados contra mulher no âmbito doméstico e familiar: dano moral e fixação do valor mínimo na sentença

AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO

O dano moral sofrido pela vítima é inerente aos crimes praticados contra a mulher no âmbito doméstico e familiar, de modo que a fixação do respectivo valor mínimo indenizatório (CPP/1941, art. 387, IV) pressupõe o respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa, viabilizados pela oportunidade de manifestação do réu durante o curso da ação penal.

ARE 1.369.282 AgR/SE, relator Ministro Ricardo Lewandowski, redator do acordão Ministro Edson Fachin, julgamento finalizado em 19.9.2023 (Info 1109)

11.1.               Situação FÁTICA.

No ARE 1.369,282, o agressor havia sido condenado a um mês de detenção e ao pagamento de R$ 1 mil de indenização por dano moral, nos termos do Código de Processo Penal (artigo 387, inciso IV). Em análise de apelação criminal, apresentada apenas em relação à indenização, o TJ-SE manteve a condenação.

11.2.               Análise ESTRATÉGICA.

11.2.1. Questão JURÍDICA.

CPP/1941: “Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória: (…) IV — fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido

11.2.2. Devido o dano moral?

R: Com certeza!!!

O crime praticado contra a mulher no âmbito doméstico e familiar resulta em dano moral in re ipsa, ou seja, independe de instrução probatória específica para a sua apuração, uma vez que a simples comprovação da prática da conduta delitiva é suficiente para demonstrá-lo, ainda que minimamente.

Por outro lado, a fixação da reparação civil mínima na sentença penal condenatória pressupõe a participação do réu, sob pena de violação aos postulados do contraditório e da ampla defesa.

Na espécie, foi observado o devido processo legal, na medida em que a fixação do referido valor decorreu de pedido formulado na própria denúncia e que foi, inclusive, contraditado em sede de alegações finais defensivas.

11.2.3. Resultado final.

Com base nesses entendimentos, a Segunda Turma, por maioria, deu provimento ao agravo regimental para desprover o agravo em recurso extraordinário interposto pela defesa.

12.  Constitucionalidade de dispositivos da Lei 12.850/2013: necessidade de implementação de instrumentos processuais penais modernos no combate às organizações criminosas

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

(1) Não viola o princípio constitucional da legalidade (CF/1988, art. 5º, II e XXXIX) a norma penal incriminadora do § 1º do art. 2º da Lei 12.850/2013, na qual apresentadas as condutas delituosas de “impedir” e de “embaraçar” a investigação de infração penal a envolver organização criminosa. (2) É compatível com o princípio da proporcionalidade, em sua acepção substancial, a previsão normativa de perda do cargo, função, emprego ou mandato eletivo e da interdição para o exercício de função ou cargo público pelo prazo de 8 anos subsequente ao cumprimento da pena, no caso em que funcionário público esteja envolvido com organizações criminosas. (3) É possível a designação de membro do Ministério Público para acompanhar as investigações que envolvam policiais em crime de organização criminosa (Lei 12.850/2013, art. 2º, § 7º). (4) O § 14 do art. 4º da Lei 12.850/2013 deve ser interpretado no sentido de que o colaborador opta por deixar de exercer o direito fundamental ao silêncio, e não que renuncia à titularidade do direito fundamental.

ADI 5.567/DF, relator Ministro Alexandre de Moraes, julgamento virtual finalizado em 20.11.2023 (Info 1117)

12.1.               Situação FÁTICA.

O Partido Social Liberal ajuizou no STF a ADI 5567 contra dispositivos da Lei Federal 12.850/2013. A norma define organização criminosa e disciplina a investigação criminal, os meios de obtenção de prova, bem como o procedimento judicial aplicável ao referido crime.

O PSL alega que dispositivos da lei federal violam preceitos constitucionais como o princípio da proporcionalidade, da segurança jurídica e do devido do processo legal, entre outros.

Segundo o partido, no atual Estado Democrático de Direito, em especial o poder punitivo, personificado pelo Poder Judiciário, especialmente em um crime contra a administração da Justiça [obstrução à Justiça], não pode ser implementado de forma arbitrária, mediante preceitos abertos, abstratos, fluidos, vagos e imprecisos, devendo ser garantida ao acusado a ampla proteção de seus direitos fundamentais, previstos na Constituição Federal.

12.2.               Análise ESTRATÉGICA.

12.2.1. Questão JURÍDICA.

Lei 12.850/2013: “Art. 2º Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa: (…) § 1º Nas mesmas penas incorre quem impede ou, de qualquer forma, embaraça a investigação de infração penal que envolva organização criminosa. (…) § 6º A condenação com trânsito em julgado acarretará ao funcionário público a perda do cargo, função, emprego ou mandato eletivo e a interdição para o exercício de função ou cargo público pelo prazo de 8 (oito) anos subsequentes ao cumprimento da pena. § 7º Se houver indícios de participação de policial nos crimes de que trata esta Lei, a Corregedoria de Polícia instaurará inquérito policial e comunicará ao Ministério Público, que designará membro para acompanhar o feito até a sua conclusão. (…) Art. 4º O juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal, desde que dessa colaboração advenha um ou mais dos seguintes resultados: (…) § 14. Nos depoimentos que prestar, o colaborador renunciará, na presença de seu defensor, ao direito ao silêncio e estará sujeito ao compromisso legal de dizer a verdade.

12.2.2. Violado o princípio da legalidade?

R: Nooopsss!!!!

Diante da inviabilidade da previsão, de forma exauriente, de todas as possíveis condutas praticáveis por indivíduos pertencentes às organizações criminosas, o legislador — nos limites da sua liberdade de conformação — optou, acertadamente, por descrever, em termos mais abertos, as condutas ilícitas, cuja escolha foi adequada para punir o agente que pretende obstruir investigações a abranger organizações criminosas. Ademais, a normatização do preceito primário traz definição clara do bem jurídico tutelado, dos sujeitos ativo e passivo da conduta, bem como dos verbos núcleos do tipo penal.

E quanto à proporcionalidade????

É compatível com o princípio da proporcionalidade, em sua acepção substancial, a previsão normativa de perda do cargo, função, emprego ou mandato eletivo e da interdição para o exercício de função ou cargo público pelo prazo de 8 anos subsequente ao cumprimento da pena, no caso em que funcionário público esteja envolvido com organizações criminosas(Lei 12.850/2013, art. 2º, § 6º).

O Congresso Nacional, dentro do seu espectro de funções constitucionais e por questões de política criminal, delimitou o alcance do efeito automático da sentença penal condenatória aos funcionários públicos que pratiquem os crimes preceituados na lei impugnada, o qual se mostra plenamente justificável em razão da notável reprovabilidade da conduta desses agentes.

O MP pode acompanhar???

Yeap!!!!

É possível a designação de membro do Ministério Público para acompanhar as investigações que envolvam policiais em crime de organização criminosa (Lei 12.850/2013, art. 2º, § 7º).

Essa possibilidade, que objetiva apurar os fatos de forma mais detalhada e criteriosa, não viola a competência da própria Corregedoria de Polícia, especialmente à luz do poder investigatório do órgão ministerial. A comunicação da Corregedoria de Polícia ao Ministério Público representa desdobramento natural do controle externo da atividade policial que este exerce (CF/1988, art. 129, VII).

E o direito de permanecer calado???

O § 14 do art. 4º da Lei 12.850/2013 deve ser interpretado no sentido de que o colaborador opta por deixar de exercer o direito fundamental ao silêncio, e não que renuncia à titularidade do direito fundamental.

A indisponibilidade e a irrenunciabilidade dos direitos fundamentais (sob a óptica do direito ao silêncio) devem ser entendidas como inerentes a seu titular, o que não significa a impossibilidade de o agente, por sua vontade, não exercer ou mesmo suspender alguns desses direitos.

Nesse contexto, a colaboração premiada é plenamente compatível com o princípio do nemo tenetur se detegere (direito de não produzir prova contra si mesmo). Os benefícios legais oriundos desse instituto são estímulos para o acusado fazer uso do exercício de não mais permanecer em silêncio, cabendo-lhe decidir, livremente e na presença de sua defesa técnica, se colabora, ou não, com os órgãos responsáveis pela persecução penal.

12.2.3. Resultado final.

Com base nesses e em outros entendimentos, o Plenário, por maioria, julgou improcedente a ação, para reconhecer a constitucionalidade do art. 2º, §§ 1º, 6º e 7º, e do art. 4º, § 14, ambos da Lei 12.850/2013. Além disso, conferiu interpretação conforme a Constituição ao § 14 do art. 4º da referida lei, a fim de declarar que o termo “renúncia” deve ser interpretado não como forma de esgotamento da garantia do direito ao silêncio, que é irrenunciável e inalienável, mas sim como forma de “livre exercício do direito ao silêncio e da não autoincriminação pelos colaboradores, em relação aos fatos ilícitos que constituem o objeto dos negócios jurídicos”, haja vista que o acordo de colaboração premiada é ato voluntário, firmado na presença da defesa técnica (que deverá orientar o investigado acerca das consequências do negócio jurídico) e que possibilita grandes vantagens ao acusado.

13.  Abertura de encomendas, sem autorização de juiz, diante de fortes suspeitas da prática de crime

RECURSO EXTRAORDINÁRIO

(1) Sem autorização judicial ou fora das hipóteses legais, é ilícita a prova obtida mediante abertura de carta, telegrama, pacote ou meio análogo, salvo se ocorrida em estabelecimento penitenciário, quando houver fundados indícios da prática de atividades ilícitas; (2) Em relação a abertura de encomenda postada nos Correios, a prova obtida somente será lícita quando houver fundados indícios da prática de atividade ilícita, formalizando-se as providências adotadas para fins de controle administrativo ou judicial.

RE 1.116.949 ED/PR, relator Ministro Edson Fachin, julgamento finalizado em 30.11.2023 (Info 1119)

13.1.               Situação FÁTICA.

Jeremias, policial militar, durante o expediente, deixou no Protocolo Geral do Palácio Iguaçu uma caixa para remessa pelo serviço de envio de correspondência da administração pública. Os servidores públicos responsáveis pela triagem, desconfiados do peso e do conteúdo da embalagem, abriram o pacote e constataram a existência de 36 frascos com líquido transparente. Após perícia, verificou-se que os frascos continham ácido gama-hidroxibutírico e cetamina, substâncias entorpecentes sujeitas a controle especial.

A defesa sustenta a ilicitude da prova, em razão da inviolabilidade constitucional da correspondência. Na sentença, o juízo concluiu pela impossibilidade de o sigilo de correspondência legitimar práticas ilegais e destacou não estar em jogo a proteção da intimidade, pois não houve violação de comunicação escrita ou de conteúdo que veiculasse manifestação de pensamento. Assentou que a caixa, por qualificar-se como encomenda, não está inserida na inviolabilidade prevista na CF (artigo 5º, inciso XII).

13.2.               Análise ESTRATÉGICA.

13.2.1. Válida a prova?

R: Se houver indícios fundamentados de ilicitude, SIM!!!

É válida a abertura de encomenda postada nos Correios por funcionários da empresa, desde que haja indícios fundamentados da prática de atividade ilícita. Nesse caso, é necessário formalizar as providências adotadas para permitir o posterior controle administrativo ou judicial. Nos presídios, também é válida a abertura de carta, telegrama, pacote ou meio análogo quando houver indícios fundamentados da prática de atividades ilícitas.

O tratamento legal (Lei 6.538/1978) e jurisprudencial não é idêntico em relação a cartas e encomendas. Exatamente por isso, há todo um sistema de fiscalização nos Correios.

13.2.2. Resultado final.

Com base nesse entendimento, o Plenário, por unanimidade, conheceu dos embargos de declaração e deu-lhes parcial provimento para, acolhendo a sugestão de redação formulada pelo Ministro Alexandre de Moraes, explicitar a tese do Tema 1.041 da repercussão geral.