Informativo STF 931 comentado
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Informativo STF 931 comentado

Olá, pessoal, tudo bom?

Meu nome é Lucas Evangelinos e, a partir deste ano, estamos juntos com os Informativos Estratégicos do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do Supremo Tribunal Federal (STF), basta fazer o download gratuito no link abaixo ou assistir ao vídeo.

Informativo 931/STF para Download.

Qualquer dúvida, estou no Instagram (@proflucasevangelinos) e no Gmail ([email protected]).

DIREITO PROCESSUAL PENAL

1. Tema: Apropriação indébita e competência

AGRAVO REGIMENTAL NO INQUÉRITO (AgR em Inq)

A competência é determinada, de regra, pelo lugar em que se consumar a infração, nos termos do art. 70 do Código de Processo Penal, e a apropriação indébita: (i) se consuma quando da inversão da propriedade do bem; (ii) no local em que ocorre a inversão da propriedade do bem; (iii) mesmo que outro tenha sido o local da efetiva utilização dos recursos apropriados. (STF, Inq 4619 AgR-segundo/DF, rel. Min. Luiz Fux, julgamento em 19.2.2019)

Órgão Julgador: Segunda Turma.

Votos destacados no(s) informativo(s): Luiz Fux.

Votação: Unânime.

Resultado: Agravo regimental desprovido.

Acordão publicado: NÃO.

1.1. Situação fática

Trata-se de Inquérito Criminal instaurado para apurar o crime de apropriação indébita (art. 168 do CP) ocorrida no âmbito da CONFEDERAÇÃO X, revelada por JOSÉ em Acordo de Colaboração Premiada firmado entre este e o Ministério Público Federal.

Cumpridas as diligências investigatórias, a Procuradoria-Geral da República ofereceu denúncia no próprio SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL em desfavor do DEPUTADO FEDERAL Y, pela prática do crime de apropriação indébita (art. 168 do CP).

O Min. LUIZ FUX, em decisão monocrática, declinou a competência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL e determinou a remessa dos autos ao Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, para redistribuição do feito ao juízo criminal competente.

Irresignada, a Defesa do DEPUTADO FEDERAL Y requereu a reconsideração da decisão do Min. LUIZ FUX, com o encaminhamento dos autos ao Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais.

Em resumo, a Defesa alegou que, embora a CONFEDERAÇÃO X tenha sede em Brasília e os saques de valores para a entrega ao final destinatário tenham ocorrido também em Brasília, o fato é que a inversão efetiva da posse, nesse caso, coincide exatamente com a sua destinação, qual seja: financiar despesas na disputa eleitoral interna no Diretório Regional do Partido Z em Minas Gerais.

1.2. Análise Estratégica

1.2.1. Sistematização da ementa

1.2.2. Ora, o réu é deputado federal, então por qual razão o inquérito não permaneceu no SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL?

R: Primeiro, conforme já pontuado pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a condução de inquérito policial (e não só do processo penal) em que figura como indiciado autoridade com foro especial é de competência do próprio SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL:

“[Trecho do corpo do acórdão:] Por fim, ressalte-se, para que fique consignado, que cabe apenas a este Supremo Tribunal Federal a condução de inquérito policial em que figuram como indiciados autoridades com foro especial nesta Corte, não cabendo ao juízo de primeira instância a decisão sobre a necessidade de se promover o desmembramento. Esse é o entendimento já consolidado neste Tribunal: Rcl 1.258/DF, Rei. Min. limar Galvão, DJ 6.2.2004; Rcl 1.121 /PR, Rei. Min. limar Galvão, DJ 16.6.2000.” (STF, Rcl 4025 AgR, Relator(a):  Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 02/02/2007, DJ 09-03-2007)

E, quanto ao processo penal em si, há previsão expressa na Constituição Federal:

Art. 102 da CF. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

I – processar e julgar, originariamente:

(…) b) nas infrações penais comuns, o Presidente da República, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da República;”

Então, por qual razão o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL declinou a competência da condução de inquérito policial que tinha como indiciado deputado federal pela prática, em tese, de apropriação indébita (art. 168 do CP)?

O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL declinou sua competência em razão do posicionamento adotada desde o julgamento da Questão de Ordem da Ação Penal (AP) nº 937: a competência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL para detentores de foro por prerrogativa de função somente se aplica aos crimes cometidos durante o exercício do cargo E relativos às funções desempenhadas.

“Direito Constitucional e Processual Penal. Questão de Ordem em Ação Penal. Limitação do foro por prerrogativa de função aos crimes praticados no cargo e em razão dele. Estabelecimento de marco temporal de fixação de competência. I. Quanto ao sentido e alcance do foro por prerrogativa 1. O foro por prerrogativa de função, ou foro privilegiado, na interpretação até aqui adotada pelo Supremo Tribunal Federal, alcança todos os crimes de que são acusados os agentes públicos previstos no art. 102, I, b e c da Constituição, inclusive os praticados antes da investidura no cargo e os que não guardam qualquer relação com o seu exercício. 2. Impõe-se, todavia, a alteração desta linha de entendimento, para restringir o foro privilegiado aos crimes praticados no cargo e em razão do cargo. É que a prática atual não realiza adequadamente princípios constitucionais estruturantes, como igualdade e república, por impedir, em grande número de casos, a responsabilização de agentes públicos por crimes de naturezas diversas. Além disso, a falta de efetividade mínima do sistema penal, nesses casos, frustra valores constitucionais importantes, como a probidade e a moralidade administrativa. 3. Para assegurar que a prerrogativa de foro sirva ao seu papel constitucional de garantir o livre exercício das funções – e não ao fim ilegítimo de assegurar impunidade – é indispensável que haja relação de causalidade entre o crime imputado e o exercício do cargo. A experiência e as estatísticas revelam a manifesta disfuncionalidade do sistema, causando indignação à sociedade e trazendo desprestígio para o Supremo. (…) III. Conclusão 6. Resolução da questão de ordem com a fixação das seguintes teses: “(i) O foro por prerrogativa de função aplica-se apenas aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às funções desempenhadas; e (ii) Após o final da instrução processual, com a publicação do despacho de intimação para apresentação de alegações finais, a competência para processar e julgar ações penais não será mais afetada em razão de o agente público vir a ocupar cargo ou deixar o cargo que ocupava, qualquer que seja o motivo”. 7. Aplicação da nova linha interpretativa aos processos em curso. Ressalva de todos os atos praticados e decisões proferidas pelo STF e demais juízos com base na jurisprudência anterior. 8. Como resultado, determinação de baixa da ação penal ao Juízo da 256ª Zona Eleitoral do Rio de Janeiro, em razão de o réu ter renunciado ao cargo de Deputado Federal e tendo em vista que a instrução processual já havia sido finalizada perante a 1ª instância.” (STF, AP 937 QO, Relator(a):  Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 03/05/2018)

Esquematizando:

Na hipótese dos autos, os fatos não se relacionam ao exercício do mandato do deputado federal, razão pela qual não incide a competência constitucional do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

1.2.3. Maravilha, primeira parte entendida. Agora…qual o motivo da discussão a respeito do tribunal de processamento do inquérito: TJDFT ou TJMG?

R: A Defesa buscava o encaminhamento dos autos para o TJMG, afirmando que a suposta apropriação indébita tinha como finalidade financiar despesas na disputa eleitoral interna no Diretório Regional do Partido Z em Minas Gerais, embora os saques de valores para a entrega ao final destinatário tenham ocorrido em Brasília.

No entanto, a Segunda Turma do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL não deu bola para essa argumentação, mantendo a linha já antiga dos Tribunais Superiores de que:

“(…) a competência é determinada, de regra, pelo lugar em que se consumar a infração, nos termos do art. 70 do Código de Processo Penal (CPP). Como a apropriação indébita se consuma no ato da inversão da propriedade do bem e os fatos [saques] teriam ocorrido em Brasília/DF, a competência para o processo e o julgamento dos fatos apurados é do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Por fim, ainda que a efetiva utilização dos recursos tenha ocorrido em outro ente da Federação, essas circunstâncias representam elementos pos-factum, que não interferem na consumação do delito.” (Acórdão em análise)

No mesmo sentido:

“HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. COMPETÊNCIA DO FORO. VERIFICAÇÃO DO LUGAR ONDE SE INVERTEU O TÍTULO DE POSSE DO NUMERÁRIO. NECESSIDADE DE APROFUNDADO EXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. NÃO CONHECIMENTO.” (STJ, HC 44.460/MG, Rel. Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2005, DJ 13/03/2006, p. 341)

“PROCESSUAL PENAL. APROPRIAÇÃO INDEBITA. COMPETENCIA. CONSUMAÇÃO DO DELITO. DETERMINA-SE A COMPETENCIA PARA PROCESSAR E JULGAR CRIME DE APROPRIAÇÃO INDEBITA PELO LUGAR DA CONSUMAÇÃO DO MESMO, OU SEJA AQUELE ONDE OCORREU A INVERSÃO DA PROPRIEDADE DA COISA ALHEIA MOVEL.” (STJ, CC 355/PE, Rel. Ministro DIAS TRINDADE, TERCEIRA SECAO, julgado em 31/08/1989, DJ 25/09/1989, p. 14949)

1.3. Questões objetivas.

Q1º. Estratégia Carreiras Jurídicas. A apropriação indébita se consuma quando da inversão da propriedade do bem; no local em que ocorre a inversão da propriedade do bem, salvo se outro tenha sido o local da efetiva utilização dos recursos apropriados.

1.4.  Gabarito.

Q1º. FALSO.

DIREITO CONSTITUCIONAL E INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS

2. Tema: Sindicato: legitimidade “ad causam” e registro no Ministério do Trabalho.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO (AgR no RE)

A legitimidade dos sindicatos para representação de determinada categoria depende do devido registro no Ministério do Trabalho em obediência ao princípio constitucional da unicidade sindical (CF, art. 8º, inciso II) (STF, RE 740434 AgR/MA, rel. Min. Luiz Fux, julgamento em 19.2.2019)

Órgão Julgador: Primeira Turma.

Votos destacados no(s) informativo(s): Luiz Fux (Voto-Vencedor) e Marco Aurélio (Voto-Vencido).

Votação: Maioria.

Resultado: Agravo regimental desprovido.

Acordão publicado: NÃO.

2.1. Situação fática.

O SINDICATO DOS POLICIAIS CIVIS DO ESTADO DO MARANHÃO ajuizou demanda coletiva em face do ESTADO DO MARANHÃO pugnando pelo cumprimento de lei sobre carga horária de trabalho dos escrivães de polícia, ou seja, na defesa dos direitos coletivos da categoria.

Solicitada tutela de urgência, esta foi indeferida pelo Juízo de 1º Grau, tendo o SINDICATO DOS POLICIAIS CIVIS DO ESTADO DO MARANHÃO interposto agravo de instrumento.

Instância Desfecho
2º Grau Não conheceu do recurso de agravo de instrumento, pois o agravante não comprovou seu registro no Ministério do Trabalho e Emprego (MTE), sendo, portanto, parte ilegítima para representar a categoria.

Em recurso extraordinário, o SINDICATO DOS POLICIAIS CIVIS DO ESTADO DO MARANHÃO sustentou que a única exigência é o registro no Cartório de Registro Civil de Pessoas Jurídicas, sendo desnecessário o registro no Ministério do Trabalho e Emprego (MTE).

Instância Desfecho
STF (decisão monocrática) Não conheceu o recurso extraordinário, pois a legitimidade dos sindicatos para representação de determinada categoria depende do devido registro no Ministério do Trabalho em obediência ao princípio constitucional da unicidade sindical.
STF (Agravo Regimental) Negou provimento ao agravo regimental.

2.2. Análise Estratégica

2.2.1. Sistematização da ementa

2.2.2. Qual a natureza jurídica do sindicato?

R: Embora previsto de forma autônoma no art. 44 do Código Civil, o sindicato tem natureza jurídica de associação:

“Assim, a lei brasileira define sindicato como associação para fins de estudo, defesa e coordenação de interesses econômicos ou profissionais de todos os que, como empregadores, empregados, agentes ou trabalhadores autônomos, ou profissionais liberais, exerçam, respectivamente, a mesma atividade ou profissão ou atividades ou profissões similares ou conexas (art. 511, caput, CLT).

(…) Nesse quadro, os estatutos sindicais, no Brasil, devem ser registrados no correspondente Cartório de Registro Civil de Pessoas Jurídicas, como qualquer outra entidade associativa.” (Maurício Godinho Delgado)

TÍTULO V DA ORGANIZAÇÃO SINDICAL. CAPÍTULO I DA INSTITUIÇÃO SINDICAL. SEÇÃO I DA ASSOCIAÇÃO EM SINDICATO Art. 511 da CLT. É lícita a associação para fins de estudo, defesa e coordenação dos seus interesses econômicos ou profissionais de todos os que, como empregadores, empregados, agentes ou trabalhadores autônomos ou profissionais liberais exerçam, respectivamente, a mesma atividade ou profissão ou atividades ou profissões similares ou conexas.”

2.2.1. Como o sindicato adquire personalidade jurídica?

R: Na condição de associação, o sindicato adquire personalidade jurídica com o registro do seu estatuto no Cartório de Registro Civil de Pessoas Jurídicas, nos termos do art. 45, caput, do Código Civil de art. 114, inciso I, da Lei nº 6.015/73:

Art. 45, caput, do CC. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo.”

Art. 114 da Lei nº 6.015/73. No Registro Civil de Pessoas Jurídicas serão inscritos: I – os contratos, os atos constitutivos, o estatuto ou compromissos das sociedades civis, religiosas, pias, morais, científicas ou literárias, bem como o das fundações e das associações de utilidade pública; (…)”

2.2.2.              Do que se trata a unicidade sindical? E a quem compete fiscalizar seu cumprimento?

R: O postulado da unicidade sindical está previsto no art. 8º, inciso II, da Constituição Federal:

Art. 8º da CF. É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:

(…) II – é vedada a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma base territorial, que será definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, não podendo ser inferior à área de um Município;”

E, nos termos da Súmula nº 677 do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, compete ao Ministério do Trabalho e Emprego (MTE) fiscalizar sua observância:

“Até que lei venha a dispor a respeito, incumbe ao Ministério do Trabalho proceder ao registro das entidades sindicais e zelar pela observância do princípio da unicidade.” (Súmula nº 677/STF)

2.2.3. Quais os requisitos para que o sindicato possa representar em Juízo categoria profissional?

R: Além de ter personalidade jurídica (art. 45 do Código Civil), o sindicato deve registrar seu estatuto no Ministério do Trabalho e Emprego (MTE), órgão responsável por fiscalizar o postulado da unicidade sindical (art. 8º, inciso II, da CF):

“(…) 1. Incumbe ao sindicato comprovar que possui registro sindical junto ao Ministério do Trabalho e Emprego, instrumento indispensável para a fiscalização do postulado da unicidade sindical. 2. O registro sindical é o ato que habilita as entidades sindicais para a representação de determinada categoria, tendo em vista a necessidade de observância do postulado da unicidade sindical. 3. O postulado da unicidade sindical, devidamente previsto no art. 8º, II, da Constituição Federal, é a mais importante das limitações constitucionais à liberdade sindical. 4. Existência de precedentes do Tribunal em casos análogos. 5. Agravo regimental interposto por sindicato contra decisão que indeferiu seu pedido de admissão na presente reclamação na qualidade de interessado. 6. Agravo regimental improvido.” (STF, Rcl 4990 Agr/PB, rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 04/03/2009)

2.2.4.              Placar final.

Luiz Fux, Alexandre de Moraes, Rosa Weber e Luís Roberto Barroso Marco Aurélio
A legitimidade dos sindicatos para representação de determinada categoria depende do devido registro no Ministério do Trabalho e Emprego (MTE) em obediência ao princípio constitucional da unicidade sindical. A legitimidade dos sindicatos para representação de determinada categoria dispensa registro no Ministério do Trabalho e Emprego (MTE).
4 1

2.2.5.              Votos divergentes.

Ministro(a) Posição
Luiz Fux (Voto Vencedor) A legitimidade dos sindicatos para representação de determinada categoria depende do devido registro no Ministério do Trabalho e Emprego (MTE) em obediência ao princípio constitucional da unicidade sindical.
Marco Aurélio (Voto Vencido) A legitimidade dos sindicatos para representação de determinada categoria dispensa registro no Ministério do Trabalho e Emprego (MTE).

2.3. Questões objetivas.

Q1º. Estratégia Carreiras Jurídicas. A legitimidade dos sindicatos para representação de determinada categoria depende do devido registro no Ministério do Trabalho e Emprego (MTE) em obediência ao princípio constitucional da simplicidade sindical.

2.4. Gabarito.

Q1º. FALSO.

2.5. Bibliografia.

DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 16. ed. São Paulo: LTr, 2017.

JULGAMENTOS RELEVANTES EM ANDAMENTO

1. Tema: Homofobia e omissão legislativa. Criminalização da homofobia e transfobia.

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO (ADO)

O Plenário retomou o julgamento conjunto de ação direta de inconstitucionalidade por omissão e mandado de injunção ajuizados em face de alegada omissão legislativa do Congresso Nacional em editar lei que criminalize os atos de homofobia e transfobia. (STF, ADO 26/DF, rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 13 e 14.2.2019)

Votação não encerrada – Julgamento suspenso pelo Presidente em 21.02.2019

Julgamento conjunto: MI 4733/DF, rel. Min. Edson Fachin, julgamento em 13 e 14.2.2019.

Informativos anteriores: 930/2019.

Órgão Julgador: Plenário.

Já votaram: Celso de Melo, Edson Fachin, Roberto Barroso e Alexandre de Moraes.

Votação: Em andamento.

Acórdãos já publicados (mas em elaboração): https://www.conjur.com.br/dl/leia-voto-ministro-celso-mello2.pdf

https://www.conjur.com.br/dl/leia-voto-ministro-fachin1.pdf
https://www.conjur.com.br/dl/ado-26-voto-alexandre-moraes.pdf

1.1.            Situação fática.

O partido político autor da ação direta de inconstitucionalidade por omissão sustenta a existência de inércia legislativa atribuída ao Congresso Nacional.

Segundo o requerente, o Parlamento estaria frustrando a tramitação e a apreciação de proposições legislativas apresentadas com o objetivo de incriminar todas as formas de homofobia e transfobia, de modo a dispensar efetiva proteção jurídico-social aos integrantes da comunidade LGBT.

Nessa linha, o Congresso Nacional estaria violando os incisos XLI e XLI do art. 5º da Constituição Federal:

XLI – a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais;”

XLII – a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;”

Isso porque, segundo o requerente, a determinação de criminalização de todas as formas de racismo, expressa no art. 5º, inciso XLII, da Constituição Federal, abrangeria as condutas de discriminação de cunho homofóbico e transfóbico, pois seriam espécies do gênero racismo.

Subsidiariamente, sustenta que a criminalização da homofobia encontra suporte no art. 5º, inciso XLI, da Constituição da República, que determina que a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais.

A terceira linha argumentativa do requerente é no sentido da inconstitucionalidade da mora legislativa por afronta ao princípio da proporcionalidade, na vertente da vedação de proteção deficiente, e ao direito fundamental à segurança da população LGBT (art. 5º, caput, da CR).

Por esses fundamentos, requer:

(i) reconhecimento de que o conceito de racismo abrange homofobia e transfobia, para enquadrar tais condutas na ordem de criminalização do racismo (art. 5º, inciso XLII, da CR);

(ii) declaração da mora in- constitucional do Congresso Nacional em criminalizar especificamente a homofobia e a transfobia;

(iii) fixação de prazo razoável para o Congresso Nacional aprovar legislação naquele sentido; e

(iv) caso o Legislativo não respeite o prazo estipulado: (iv.1) inclusão das práticas discriminatórias fundadas em orientação sexual na Lei de Racismo (Lei nº 7.716/89); (iv.2) tipificação das condutas de homofobia e transfobia, nos moldes que o Supremo Tribunal Federal entender mais adequados, e (iv. 3) responsabilização civil do Estado brasileiro, com indenização das vítimas de todas as formas de homofobia e transfobia.

1.2.            Análise Estratégica.

1.2.1.              Entre os pedidos do requerente, consta “responsabilização civil do Estado brasileiro, com indenização das vítimas de todas as formas de homofobia e transfobia”. Tal pleito é admitido em controle concentrado de constitucionalidade?

R: Não, como ponderou o Plenário.

“Em preliminar, o Plenário rejeitou o pleito formulado na ação direta no sentido de ser fixada a responsabilidade civil do Estado brasileiro em face da alegada omissão legislativa. A Corte entendeu não ser possível, em processo de controle concentrado de constitucionalidade, a formulação de pedido de índole condenatória, fundada em alegada responsabilidade civil do Estado.

Além disso, registrou que, em ações constitucionais de perfil objetivo, não se discutem situações individuais ou interesses subjetivos. Portanto, é inviável a concessão de tutela de índole ressarcitória requerida com o objetivo de reparar danos morais ou patrimoniais sofridos por terceiros. No processo de fiscalização abstrata em cujo âmbito se instauram relações processuais objetivas, a finalidade é uma só: a tutela objetiva da ordem constitucional, sem qualquer vinculação a situações jurídicas de caráter individual ou de natureza concreta.” (Acórdão em análise)

1.2.2.              O que é racismo?

R: De acordo com UADI LAMMÊGO BULOS, racismo é:

“(…) todo e qualquer tratamento discriminador da condição humana em que o agente dilacera a autoestima e o patrimônio moral de uma pessoa ou de um grupo de pessoas, tomando como critérios raça ou cor da pele, sexo, condição econômica, origem etc.”

1.2.3.              Qual sua tipificação legal?

R: A tipificação dos crimes de racismo está na Lei nº 7.716/89, que “define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor”:

Art. 1º da Lei nº 7.716/89. Serão punidos, na forma desta Lei, os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional.”

1.2.4.              Em que consiste a homofobia? E transfobia?

R: Conforme apontado por PAULO ROBERTO IOTTI VECCHIATII na petição inicial da ADO:

“A orientação sexual traz a diferença entre homossexuais, heterossexuais e bissexuais; a identidade de gênero traz a diferença entre travestis, transexuais e transgêneros em geral de um lado e cisgêneros de outro.

(…) Nesse sentido, quando se pleiteia pela criminalização específica da homofobia e da transfobia, o que se quer é a uma legislação/normatização que trate especificamente dos crimes cometidos por conta da orientação sexual e/ou da identidade de gênero da pessoa, tanto como agravantes/qualificadoras específicas quanto por tipos penais específicos para tanto.”

1.2.1.              Placar temporário.

Celso de Melo, Edson Fachin, Alexandre de Moraes e Roberto Barroso
Há inconstitucionalidade do Congresso Nacional por omissão, de modo que, até o advento de legislação correspondente, a homofobia e transfobia são consideradas formas de racismo (racismo social) para fins de aplicação da Lei nº 7.716/89, a partir da data de conclusão do julgamento.
4

1.2.2.              Votos já apresentados.

Ministro(a) Posição
Celso de Melo Conheceu, em parte, da ação para, nessa extensão, julgá-la procedente para: (a) reconhecer o estado de mora inconstitucional do Congresso Nacional na implementação da prestação legislativa destinada a cumprir o mandado de incriminação a que se referem os incisos XLI e XLII do art. 5º da Constituição Federal, para efeito de proteção penal aos integrantes do grupo LGBT; (b) declarar, em consequência, a omissão normativa inconstitucional do Poder Legislativo da União; (c) cientificar o Congresso Nacional, para os fins e efeitos do art. 103, § 2º[1], da CF  c/c o art. 12-H, caput[2], da Lei 9.868/99; (d) dar interpretação conforme à Constituição, em face dos mandados constitucionais de incriminação inscritos nos incisos XLI[3] e XLII[4] do art. 5º da CF, para enquadrar a homofobia e a transfobia, qualquer que seja a forma de sua manifestação, nos diversos tipos penais da Lei 7.716/89, até que sobrevenha legislação autônoma editada pelo Congresso; e (e) declarar que os efeitos da interpretação conforme a que se refere a alínea “d” somente se aplicarão a partir da data de conclusão do presente julgamento. “Entendo, por tal motivo, Senhor Presidente, que este julgamento impõe, tal como sucedeu no exame do HC 82.424/RS (caso Ellwanger), que o Supremo Tribunal Federal reafirme a orientação consagrada em referido precedente histórico no sentido de que a noção de racismo – para efeito de configuração típica dos delitos previstos na Lei nº 7.716/89 – não se resume a um conceito de ordem estritamente antropológica ou biológica, projetando-se, ao contrário, numa dimensão abertamente cultural e sociológica, abrangendo, inclusive, as situações de agressão injusta resultantes de discriminação ou de preconceito contra pessoas em razão de sua orientação sexual ou em decorrência de sua identidade de gênero.”
Edson Fachin Reconheceu a mora inconstitucional do Congresso Nacional e aplicou, com efeitos prospectivos, a Lei nº 7.716/89, a fim de estender à discriminação por orientação sexual ou identidade de gênero a tipificação prevista para os crimes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional, até que sobrevenha lei específica do Poder Legislativo. O direito constante do art. 5º, XLI, efetivamente contém mandado de criminalização contra a discriminação homofóbica e transfóbica. Ante a mora do Congresso Nacional, essa ordem comporta, até que seja suprida, a colmatação pelo STF por meio de interpretação conforme da legislação de combate à discriminação.
Alexandre de Moraes A interpretação deve ter efeitos erga omnes e vinculante somente a partir da publicação do acórdão.
Roberto Barroso Enquanto o Congresso Nacional não atuar, incide a Lei do Racismo, não por analogia ou interpretação extensiva, mas porque, no conceito de racismo firmado pelo STF, estão colhidas as situações tipificadas na lei.

1.3.            Bibliografia.

VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. Minorias Sexuais e Ações Afirmativas. In: VIEIRA, Tereza Rodrigues (org.). Minorias Sexuais. Direitos e Preconceitos, São Paulo, Ed. Consulex, 2012.

2.   Tema: Tráfico privilegiado de drogas e revaloração de fatos e provas em habeas corpus.

AGRAVO REGIMENTAL  EM HABEAS CORPUS (AgR em HC)

A Segunda Turma iniciou julgamento de agravo regimental em habeas corpus no qual se discute a possibilidade de revaloração de fatos e provas para fins de aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. (STF, HC 152.001 AgR/MT, rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 19.2.2019)

Órgão Julgador: Segunda Turma.

Já votaram: Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Edson Fachin.

Votação: Em andamento.

Acordão publicado: NÃO.

2.1.            Situação fática.

Em recurso especial interposto pelo MPF contra acórdão do TRF da 1ª Região que manteve a condenação por tráfico internacional com a minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA acolheu a tese recursal da acusação para afastar a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06).

Inconformada, a Defensoria Pública da União impetrou habeas corpus no SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL defendendo a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06).

Instância Desfecho
STF (decisão monocrática) Denegou a ordem de habeas corpus, pois “a jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.”

Em razão dessa decisão monocrática, foi interposto o presente agravo regimental.

2.2.            Análise Estratégica.

2.2.1.              Placar temporária.

Ricardo Lewandowski Gilmar Mendes e Edson Fachin
Em habeas corpus, não é possível a revaloração de fatos e provas para fins de aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Em habeas corpus, é possível a revaloração de fatos e provas para fins de aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.
1 2

2.2.2.              Votos divergentes.

Ministro(a) Posição
Ricardo Lewandowski A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de ser inadequado, em habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar a causa de diminuição de pena aquém do patamar máximo.
Gilmar Mendes Concedeu a ordem para aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06. Asseverou que as provas dos autos não são aptas a demonstrar o envolvimento do paciente em organização criminosa. Se não houver prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução da pena.
Edson Fachin Concedeu a ordem de habeas corpus, pois na hipótese de tráfico de drogas por meio de “mula” não é possível concluir o réu integre organização criminosa sem que haja essa circunstância explícita no plano das provas.

[1]Art. 103, § 2º, da CF. Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.”

[2]Art. 12-H, caput, da Lei nº 9.868/99. Declarada a inconstitucionalidade por omissão, com observância do disposto no art. 22, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias.”

[3]Art. 5º, inciso XLI, da CF. a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais;”

[4]Art. 5º, inciso XLII, da CF. a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;”

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Lucas de Abreu Evangelinos

Lucas de Abreu Evangelinos

  - Graduação em Direito (jul/2011); - Estagiário do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (jul/2009 - jun/2011); - Escrevente Técnico Judiciário do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (jul/2011 - fev/2016); - Magistrado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (mar/2016 - atual).   Instagram: @proflucasevangelinos    

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