Vamos que vamos de Informativo nº 1119 do STF COMENTADO. Só para você que está ligad@ aqui no Estratégia Carreiras Jurídicas!

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DIREITO ADMINISTRATIVO

1.      Inconstitucionalidade da vedação à posse em cargo público de candidatos que tenham se recuperado de doença grave

RECURSO EXTRAORDINÁRIO

É inconstitucional a vedação à posse em cargo público de candidato(a) aprovado(a) que, embora tenha sido acometido(a) por doença grave, não apresenta sintoma incapacitante nem possui restrição relevante que impeça o exercício da função pretendida (CF, arts. 1º, III, 3º, IV, 5º, caput, 37, caput, I e II).

RE 886.131/MG, relator Ministro Luís Roberto Barroso, julgamento finalizado em 30.11.2023 (Info 1119)

1.1.  Situação FÁTICA.

O RE trata da situação de Josefina, aprovada para o cargo de oficial judiciário do TJ-MG, que passou por cirurgia, quimioterapia e radioterapia para tratar uma neoplasia mamária (câncer de mama). Após a nomeação, a junta médica responsável pelo exame admissional a considerou inapta para assumir o cargo com base em dispositivo do Manual de Perícias Médicas do TJ-MG que veda a admissão de portadoras de carcinomas ginecológicos de qualquer localização.

Segundo o manual, após a cirurgia, Josefina deveria aguardar por 5 anos após o término do tratamento, além de comprovar estar livre de doença neoplásica na data do exame admissional. Josefina havia realizado cirurgia mamária 18 meses antes do exame admissional.

1.2.  Análise ESTRATÉGICA.

1.2.1.     Correta a decisão da banca médica?

R: Obviamente que NÃO!!!!

É inconstitucional — por violação dos arts. 1º, III, 3º, IV, 5º, “caput”, 37, “caput”, I e II, da CF/1988 — a vedação à posse em cargo público de candidato(a) que esteve acometido(a) de doença grave, mas que não apresenta sintomas atuais de restrição para o trabalho.

Eventuais restrições de acesso a cargos públicos devem ser EXCEPCIONAIS e baseadas em justificação idônea calcada no princípio da legalidade e nas especificidades da função a ser exercida. A exclusão de candidatos que não apresentam qualquer restrição para o trabalho viola os princípios do concurso público e da impessoalidade, diante da determinação constitucional de ampla acessibilidade aos cargos públicos e de avaliação com base em critérios objetivos, e o princípio da eficiência, porque reduz o espectro da seleção e faz a Administração perder talentos.

Ressalte-se que o risco futuro e incerto de recidiva, licenças de saúde e aposentadoria não pode impedir a fruição do direito ao trabalho, que é indispensável para propiciar a subsistência, a emancipação e o reconhecimento social. Nesse contexto, a vedação à posse desrespeita também a dignidade humana, pois representa um atestado de incapacidade apto a minar a autoestima de qualquer um.

Ademais, no caso concreto, há discriminação não só em razão de saúde, mas também de gênero. Isso, porque o ato administrativo restringiu o acesso de mulheres a cargos públicos ao estabelecer período de carência especificamente para carcinomas ginecológicos sem que houvesse previsão semelhante para doenças urológicas ou outras que acometam igualmente homens e mulheres.

1.2.2.     Resultado final.

Com base nesse entendimento, o Plenário, por unanimidade, ao apreciar o Tema 1.015 da repercussão geral, deu parcial provimento ao recurso extraordinário para condenar o Estado de Minas Gerais a nomear e dar posse à recorrente.

2.      Direito à transposição de assistente jurídico aposentado anteriormente à Lei 9.028/1995 ao cargo de Advogado da União

RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Desde que preenchidos os requisitos legais, os servidores aposentados em cargo de Assistente Jurídico da Administração Direta antes do advento da Lei nº 9.028/95 possuem o direito à transposição ao cargo de Assistente Jurídico do quadro da Advocacia-Geral da União, transformado no cargo de Advogado da União pela Lei nº 10.549/02, com o apostilamento dessa denominação ao título de inatividade.

RE 682.934/DF, relator Ministro Dias Toffoli, julgamento virtual finalizado em 24.11.2023 (Info 1119)

2.1.  Situação FÁTICA.

Nerso, servidor aposentado no cargo de Assistente Jurídico da Administração Direta antes da vigência da Lei 9.028/1995, ajuizou ação por meio da qual sustenta ter direito à transposição do cargo em questão para o cargo de Assistente Jurídico da AGU (atualmente Advogado da União), com o devido apostilamento.

2.2.  Análise ESTRATÉGICA.

2.2.1.     Questão JURÍDICA.

Lei 9.028/1995: “Art. 19. São transpostos para as carreiras da Advocacia-Geral da União os atuais cargos efetivos de Subprocurador-Geral da Fazenda Nacional e Procurador da Fazenda Nacional, como os de Assistente Jurídico da Administração Federal direta, os quais (…) Art. 19-A.  São transpostos, para a Carreira de Assistente Jurídico da Advocacia-Geral da União, os atuais cargos efetivos da Administração Federal direta, privativos de bacharel em Direito, cujas atribuições, fixadas em ato normativo hábil, tenham conteúdo eminentemente jurídico e correspondam àquelas de assistência fixadas aos cargos da referida Carreira, ou as abranjam, e os quais: (…)

2.2.2.     Possível a transposição?

R: Yeap!!!!

A cláusula de paridade entre ativos e inativos, prevista inicialmente no art. 40, § 4º, da CF/1988, incide em favor dos servidores aposentados no cargo de assistente jurídico da Administração Pública Federal Direta antes da Lei 9.028/1995, para fins do direito à transposição ao cargo de assistente jurídico do quadro da Advocacia-Geral da União, caso preenchidos os requisitos legais.

A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido da desnecessidade de lei para estender aos inativos os benefícios e vantagens concedidas aos servidores em atividade, quando se está diante da regra da paridade, cuja aplicabilidade é imediata.

Ademais, no presente caso, ao se entrelaçar com a dignidade da pessoa humana, a paridade não só protege o aspecto econômico relacionado com a aposentadoria, mas possibilita o direito, entre outros, ao apostilamento da denominação de Advogado da União no título de inatividade.

2.2.3.     Resultado final.

Com base nesse entendimento, o Plenário, por unanimidade, ao apreciar o Tema 553 da repercussão geral, negou seguimento ao recurso extraordinário, com a fixação da tese acima referida.

DIREITO CONSTITUCIONAL

3.      Criação e organização de Justiça Militar estadual

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

Não conflita com a Constituição Federal previsão de Constituição estadual, de natureza declaratória, que reconhece a existência de Tribunal Militar estadual anteriormente instituído por lei.

ADI 4.360/RS, relator Ministro Edson Fachin, julgamento virtual finalizado em 1º.12.2023 (Info 1119)

3.1.  Situação FÁTICA.

A PGR ajuizou a ADI 4360 contra dispositivo da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul, na parte em que dispõe sobre a criação da Justiça Militar e sua organização. Segundo O PGR, o dispositivo violaria o artigo 125, § 3º, da Constituição Federal, segundo o qual cabe à lei ordinária estadual, de iniciativa do Tribunal de Justiça, a criação da Justiça Militar, incluindo sua organização.

Na ação, a PGR lembra que a questão já foi enfrentada pelo Supremo, no julgamento da ADI 725, ajuizada pela Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB), na qual reconheceu a expressa reserva em favor de lei estadual ordinária estadual, de iniciativa exclusiva do TJ, para a criação da Justiça Militar estadual.

3.2.  Análise ESTRATÉGICA.

3.2.1.     Questão JURÍDICA.

CF/1988: “Art. 125.  Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição. (…) § 3º A lei estadual poderá criar, mediante proposta do Tribunal de Justiça, a Justiça Militar estadual, constituída, em primeiro grau, pelos juízes de direito e pelos Conselhos de Justiça e, em segundo grau, pelo próprio Tribunal de Justiça, ou por Tribunal de Justiça Militar nos Estados em que o efetivo militar seja superior a vinte mil integrantes.”

3.2.2.     Tudo certo, Arnaldo?

R: Segue o jogo!!!!

A Constituição Federal não previu, expressamente, regra de transição nem a extinção da Justiça Militar estadual preexistente. Portanto, presume-se que ela recepcionou a norma que instituiu a Justiça Militar estadual, não havendo óbice para que o constituinte estadual originário mantenha abstratamente essa organização judiciária devidamente criada por lei.

Essa constitucionalização, no entanto, limita-se a uma declaração do arranjo institucional à época da edição da Constituição estadual, não afastando a prescrição da Constituição Federal quanto à espécie normativa e à reserva de iniciativa das disposições posteriores.

O art. 125, § 3º, da CF/1988 é norma de reprodução obrigatória, cabendo à lei estadual, mediante proposta do Tribunal de Justiça, criar e, consequentemente, organizar a Justiça Militar estadual e o Tribunal de Justiça Militar.

É do Poder Judiciário, portanto, o juízo político de conveniência e oportunidade para a criação de tribunais militares.

Ademais, deve-se considerar a norma contida no art. 122, II, da CF/1988, igualmente de reprodução obrigatória, de modo que a existência ou não dos tribunais militares, ainda que previstos na Constituição estadual, depende também da instituição por lei de iniciativa do Tribunal de Justiça local, assim como, pelo paralelismo das formas, sua eventual extinção depende apenas da lei.

3.2.3.     Resultado final.

Com base nesses entendimentos, o Plenário, por unanimidade, julgou parcialmente procedentes os pedidos da ação direta, para declarar a constitucionalidade do art. 95, V, a, do art. 105 e do art. 112, da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul; a constitucionalidade do art. 91, II e V, e do art. 104, caput, da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul, desde que haja a sua interpretação conforme à Constituição da República, aditando-lhes a expressão “instituído(s) por lei”; e a inconstitucionalidade do art. 95, VII, do art. 104, §§ 2º, 4º e 5º, e do art. 106 da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul

4.      Obrigatoriedade, instituída por lei municipal, de implantação de ambulatório médico ou unidade de pronto-socorro em shopping centers

RECURSO EXTRAORDINÁRIO

É inconstitucional lei municipal que estabelece a obrigação da implantação, nos shopping centers, de ambulatório médico ou serviço de pronto-socorro equipado para o atendimento de emergência.

RE 833.291/SP, relator Ministro Dias Toffoli, julgamento virtual finalizado em 1º.12.2023 (Info 1119)

4.1.  Situação FÁTICA.

A Associação Brasileira de Shopping Centers (Abrasce) interpôs RE contra acórdão do TJSP que julgou improcedente ação direta de inconstitucionalidade estadual e declarou a constitucionalidade de leis do Município de São Paulo que obrigam os shoppings centers a implantarem ambulatório médico ou serviço de pronto-socorro em suas dependências.

O TJSP considerou que, por meio das normas, a administração municipal exerceu o seu poder de polícia, com a finalidade de preservar a integridade física e a saúde dos frequentadores e dos usuários dos shoppings. No Supremo, a associação argumenta que as normas impugnadas, além de não revelarem interesse local do Município de São Paulo, afrontam a competência privativa da União para legislar sobre seguridade social e ofendem os princípios da livre iniciativa, da razoabilidade e da proporcionalidade.

4.2.  Análise ESTRATÉGICA.

4.2.1.     Questão JURÍDICA.

CF/1988:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (…) IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; (…) Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (…)”

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (…) I – direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;”

4.2.2.     Inconstitucionalidade formal e material?

R: Essa conseguiu a façanha!!!!

É formal e materialmente inconstitucional— por violar a competência privativa da União para legislar sobre direito do trabalho e direito comercial (CF/1988, art. 22, I) e os princípios da livre iniciativa (CF/1988, arts. 1º, IV, e 170, “caput”), da razoabilidade e da proporcionalidade — lei municipal que impõe a instalação de ambulatório médico ou serviço de pronto-socorro, para prestação de atendimento de emergência, bem como a contratação de profissional médico, nos shopping centers existentes na área do município.

O STF já reconheceu, em caso análogo, a invalidade de norma municipal por usurpação da competência legislativa privativa da União para tratar da matéria.

No presente caso, as exigências contidas nas normas impugnadas afrontam, de forma desproporcional, a liberdade econômica, com demasiado ônus aos empresários do ramo, o que consiste em inadequada e impertinente intervenção estatal.

4.2.3.     Resultado final.

Com base nesse entendimento, o Plenário, por unanimidade, ao apreciar o Tema 1.051 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário para declarar a inconstitucionalidade das Leis 10.947/1991 e 11.649/1994, ambas do Município de São Paulo, bem como, por arrastamento, do Decreto Municipal 29.728/1991.

DIREITO DO CONSUMIDOR

5.      Contrato de transporte aéreo internacional de passageiros: danos morais

AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Nos termos do art. 178 da Constituição da República, as normas e os tratados internacionais limitadores da responsabilidade das transportadoras aéreas de passageiros, especialmente as Convenções de Varsóvia e Montreal, têm prevalência em relação ao Código de Defesa do Consumidor. O presente entendimento não se aplica às hipóteses de danos extrapatrimoniais.

ARE 766.618 ED/SP, relator Ministro Luís Roberto Barroso, julgamento finalizado em 30.11.2023 (Info 1119)

5.1.  Situação FÁTICA.

Em RE, o STF decidiu que os tratados internacionais sobre transporte aéreo de passageiros, ratificados pelo Brasil, têm prevalência sobre o Código de Defesa do Consumidor (CDC). Essa decisão do Plenário reverteu acórdão da Justiça de São Paulo favorável à passageira, que condenava a Air Canadá ao pagamento de R$ 6 mil a título de indenização por danos morais em razão de atraso de 12 horas em voo internacional.

O STF entendeu no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 766618, de autoria da companhia aérea, que o prazo de prescrição de ação de responsabilidade civil decorrente de atraso de voo internacional deveria seguir os parâmetros da Convenção de Montreal, sucessora da Convenção de Varsóvia, que é de dois anos, e não do CDC, cuja prescrição é de cinco anos. 

5.2.  Análise ESTRATÉGICA.

5.2.1.     O que prevalece?

R: Depende! Danos morais ou materiais?

Nas hipóteses de danos morais decorrentes de contrato de transporte aéreo internacional de passageiros, o Código de Defesa do Consumidor prevalece sobre as normas e os tratados internacionais limitadores da responsabilidade das transportadoras aéreas(Convenções de Varsóvia e Montreal).

Posteriormente à decisão de mérito do STF no presente caso, o STF consolidou orientação no sentido de que não se aplicam as convenções de Varsóvia e Montreal às hipóteses de danos extrapatrimoniais decorrentes de contrato de transporte aéreo internacional.

5.2.2.     Resultado final.

Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, deu parcial provimento aos embargos de declaração, com efeitos infringentes, e negou provimento ao recurso extraordinário, reconhecendo a inaplicabilidade do prazo prescricional das Convenções de Varsóvia e Montreal ao caso em julgamento, em que só houve condenação por danos morais. Em seguida, a tese do Tema 210 da repercussão geral foi reajustada para abranger o novo entendimento do Tribunal.

DIREITO PROCESSUAL PENAL

6.      Abertura de encomendas, sem autorização de juiz, diante de fortes suspeitas da prática de crime

RECURSO EXTRAORDINÁRIO

(1) Sem autorização judicial ou fora das hipóteses legais, é ilícita a prova obtida mediante abertura de carta, telegrama, pacote ou meio análogo, salvo se ocorrida em estabelecimento penitenciário, quando houver fundados indícios da prática de atividades ilícitas; (2) Em relação a abertura de encomenda postada nos Correios, a prova obtida somente será lícita quando houver fundados indícios da prática de atividade ilícita, formalizando-se as providências adotadas para fins de controle administrativo ou judicial.

RE 1.116.949 ED/PR, relator Ministro Edson Fachin, julgamento finalizado em 30.11.2023 (Info 1119)

6.1.  Situação FÁTICA.

Jeremias, policial militar, durante o expediente, deixou no Protocolo Geral do Palácio Iguaçu uma caixa para remessa pelo serviço de envio de correspondência da administração pública. Os servidores públicos responsáveis pela triagem, desconfiados do peso e do conteúdo da embalagem, abriram o pacote e constataram a existência de 36 frascos com líquido transparente. Após perícia, verificou-se que os frascos continham ácido gama-hidroxibutírico e cetamina, substâncias entorpecentes sujeitas a controle especial.

A defesa sustenta a ilicitude da prova, em razão da inviolabilidade constitucional da correspondência. Na sentença, o juízo concluiu pela impossibilidade de o sigilo de correspondência legitimar práticas ilegais e destacou não estar em jogo a proteção da intimidade, pois não houve violação de comunicação escrita ou de conteúdo que veiculasse manifestação de pensamento. Assentou que a caixa, por qualificar-se como encomenda, não está inserida na inviolabilidade prevista na CF (artigo 5º, inciso XII).

6.2.  Análise ESTRATÉGICA.

6.2.1.     Válida a prova?

R: Se houver indícios fundamentados de ilicitude, SIM!!!

É válida a abertura de encomenda postada nos Correios por funcionários da empresa, desde que haja indícios fundamentados da prática de atividade ilícita. Nesse caso, é necessário formalizar as providências adotadas para permitir o posterior controle administrativo ou judicial. Nos presídios, também é válida a abertura de carta, telegrama, pacote ou meio análogo quando houver indícios fundamentados da prática de atividades ilícitas.

O tratamento legal (Lei 6.538/1978) e jurisprudencial não é idêntico em relação a cartas e encomendas. Exatamente por isso, há todo um sistema de fiscalização nos Correios.

6.2.2.     Resultado final.

Com base nesse entendimento, o Plenário, por unanimidade, conheceu dos embargos de declaração e deu-lhes parcial provimento para, acolhendo a sugestão de redação formulada pelo Ministro Alexandre de Moraes, explicitar a tese do Tema 1.041 da repercussão geral.

DIREITO TRIBUTÁRIO

7.      LC 190/2022: regulamentação da cobrança do Difal alusivo ao ICMS, princípio da anterioridade tributária e produção de efeitos –

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

A LC 190/2022, que regulamentou a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS, não impôs ao contribuinte repercussão econômica relacionada à obrigação principal da relação tributária; são determinadas somente OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS, as quais NÃO se sujeitam ao princípio da anterioridade. O legislador complementar pode determinar prazo de 90 dias para a cobrança do Difal/ICMS de forma a garantir maior previsibilidade para os contribuintes.

ADI 7.066/DF, relator Ministro Alexandre de Moraes, julgamento finalizado em 29.11.2023 (Info 1119)

7.1.  Situação FÁTICA.

Na ADI 7066, a Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos (Abimaq) pede ao STF que a LC 190/2022, editada para regular a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS (Difal) não produza efeitos este ano. Na ação, a entidade argumenta que como a lei foi promulgada em 2022, a cobrança só poderia vigorar em 2023.

A entidade ainda sustenta que, embora a lei estabeleça a necessidade de observar o prazo constitucional de 90 dias (anterioridade nonagesimal), essa norma deve ser aplicada em conjunto com o princípio da anterioridade anual, que veda a possibilidade da cobrança de impostos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou (artigo 150, inciso III, alínea “b”, da CF).

7.2.  Análise ESTRATÉGICA.

7.2.1.     Questão JURÍDICA.

CF/1988:

 “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (…) III – cobrar tributos: (…) b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;”

LC 190/2022: “Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

7.2.2.     A norma deve observar as anterioridades anual e nonagesimal?

R: Nooops!!!!

A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político e cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo. Em verdade, a LC 190/2022, visou sanar vício formal apontado pelo STF.

Nesse contexto, ao contribuinte não é imposta repercussão econômica relacionada à obrigação principal da relação tributária; são determinadas somente obrigações acessórias, as quais, na linha do que decidido no STF, não se sujeitam ao princípio da anterioridade.

A instituição do Difal se deu mediante leis estaduais ou do DF, que foram editadas após a EC 87/2015, na expectativa da sanção da lei complementar em debate.

Contudo, embora as anterioridades tributárias sejam inexigíveis em face da LC 190/2022, o legislador complementar pode assegurar, dentro da razoabilidade e em seu nível de competência, outras salvaguardas, a balizar o poder de tributar. Nesse sentido, é constitucional o art. 3º da LC 190/2022 no que determinou lapso temporal mínimo de noventa dias da data da publicação da lei complementar para que ela passasse a produzir efeitos.

Portanto, a cobrança do Difal pelas unidades federativas sujeita-se, cumulativamente, à observância das anterioridades geral e nonagesimal — tendo em conta a publicação das leis estaduais e do DF —, bem assim à produção de efeitos estipulada na LC 190/2022.

7.2.3.     Resultado final.

Com base nesses e em outros entendimentos, o Plenário, por unanimidade e em julgamento conjunto, considerou improcedentes os pedidos formulados na ADI 7.070 e na ADI 7.078 e, por maioria, reputou improcedente o pleito deduzido na ADI 7.066, reconhecendo a constitucionalidade do art. 3º da LC 190/2022 no que estabelecida a produção dos efeitos da lei complementar após decorridos noventa dias de sua publicação.