Candidato aprovado fora do número de vagas tem direito à nomeação?

Olá concurseiros(as), tudo bem?

O assunto de hoje é de interesse geral para o mundo dos concursos públicos: o direito de nomeação de candidatos aprovados em concursos públicos.

Não faz muito tempo, a aprovação em concurso era abordada como mera expectativa, não significando qualquer direito à nomeação.

Felizmente, os nossos tribunais passaram a entender que o candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previstas no edital, possui direito subjetivo à nomeação.

Nessa linha, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que o dever de nomeação só não ocorrerá em situações excepcionais, devidamente justificadas, demonstrando-se as seguintes características (598.099/MS):

a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público;

b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital;

c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital;

d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível.

Assim, já é consolidado o entendimento de que existe o direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado dentro do número de vagas constante no edital.

Todavia, um novo tema passou a ser questionado em nossos tribunais superiores: há direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas?

O tema é controverso e não há, neste momento, como afirmar qual o posicionamento do Supremo Tribunal Federal. Isso porque as turmas do STF já decidiram de forma divergente, gerando insegurança sobre essa temática.

Cita-se, por exemplo, o ARE 790.897-AgR (Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 7/3/2014) em que a 2ª Turma entendeu que “O direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital na hipótese em que surgirem novas vagas no prazo de validade do concurso” (g. n.). Por outro lado, a 1ª Turma do STF, no ARE 757.978-AgR (Rel. Min. Luiz Fux, DJe 7/4/2014), decidiu que “a criação de novas vagas durante o prazo de validade de concurso não gera, automaticamente, direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas do edital, salvo se comprovados arbítrios ou preterições” (g. n.).

Percebe-se, portanto, clara divergência no Superior Tribunal Federal.

No Superior Tribunal de Justiça também há divergência, havendo posicionamento nos dois sentidos. Entretanto, a tendência do STJ é de considerar que o direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas do edital depende da demonstração de preterição na ordem de nomeação (e.g. AgRg no RMS 34.983/DF).

O tema não é angustiante apenas para os candidatos nessas situações, mas também para os concurseiros que podem ver tal tema aparecer em sua prova.

Finalmente, o Supremo Tribunal Federal parece caminhar para, em breve, firmar o entendimento sobre o tema, pois reconheceu a repercussão geral no RE 837.311/PI, em que será discutido se o candidato aprovado fora das vagas do edital possui ou não o direito subjetivo à nomeação.

Vamos acompanhar o tema, pois certamente é de interesse de todos nós.

Segue a notícia publicada no Portal do STF em 26 de novembro de 2014:

Direito à nomeação de candidatos fora do número de vagas tem repercussão geral

O Supremo Tribunal Federal (STF) analisará o direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público no caso de surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame. O Plenário Virtual da Corte reconheceu a existência de repercussão geral no Recurso Extraordinário (RE) 837311, interposto pelo Estado do Piauí contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça local (TJ-PI).

Na origem, trata-se de mandado de segurança impetrado por candidato que concorreu a vaga para o cargo de defensor público do Estado do Piauí. Conforme o acórdão questionado, a discricionariedade do poder público de nomear candidatos classificados fora do número previsto no edital deixa de existir a partir do momento em que a Administração pratica atos no intuito de preencher as vagas surgidas e demonstra expressamente a sua necessidade de pessoal.

Em decisão unânime, o TJ-PI entendeu que, se a Administração anuncia a realização de novo concurso dentro do prazo de validade do anterior e nomeia candidatos aprovados fora da ordem classificatória e do limite de vagas do edital, o ato de nomeação dos aprovados, mesmo que além do número inicialmente previsto, deixa de ser discricionário para tornar-se vinculado, convertendo-se a mera expectativa em direito líquido e certo.

No recurso extraordinário apresentado ao Supremo, o Estado do Piauí sustenta que o acórdão do TJ local violou os artigos 2º; 5º, inciso LV; 37, incisos III e IV, da Constituição Federal. Alega que a decisão atacada seria nula, pois teria determinado a nomeação e posse de candidatos aprovados fora do número de vagas oferecidos no edital do concurso público para provimento de cargos de defensor público estadual, sem comprovação de ter havido preterição.

Manifestação

O relator do processo, ministro Luiz Fux, observou que a discussão tem sido decidida de forma divergente pelas duas Turmas do Supremo. Por isso, ele destacou a importância do pronunciamento do Plenário sobre o tema, a fim de que seja fixada tese, “de modo a assegurar a segurança e a previsibilidade necessárias nos inúmeros certames públicos tanto para a Administração Pública quanto para os candidatos aprovados”.

Para o ministro Luiz Fux, as questões relativas aos concursos públicos são recorrentes “e indicam a relevância da controvérsia travada nos autos, que, de longe, supera os estreitos limites desta lide”. Assim, o relator considerou a existência da repercussão geral da questão constitucional suscitada, manifestação que foi acompanhada, por unânime, em análise realizada por meio do Plenário Virtual.

————————————-

Quem desejar, poderá acompanhar o RE 837.311/PI no Portal do STF: http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=837311&classe=RE&origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=M

Por enquanto é isso.

Bons estudos.

HERBERT ALMEIDA

https://www.estrategiaconcursos.com.br/cursosPorProfessor/herbert-almeida-3314/