Informativo nº 1036 do STF COMENTADO pintando na telinha!

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DIREITO CONSTITUCIONAL

 

1.      Interrupção de fornecimento de energia elétrica e competência privativa da União

 

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

Compete à União definir regras de suspensão e interrupção do fornecimento dos serviços de energia elétrica.

ADI 5798/TO, relatora Min. Rosa Weber, julgamento virtual finalizado em 3.11.2021 (Info 1036)

 

1.1.  Situação FÁTICA.

 

O STF recebeu a ADI ajuizada pela Associação Brasileira de Distribuidores de Energia Elétrica (Abradee) contra o artigo 1º, da Lei nº 3244/2017, do Estado do Tocantins. A norma proíbe a suspensão do fornecimento de energia elétrica e água tratada pelas concessionárias locais, por falta de pagamento dos usuários, entre 12h da sexta-feira e 8h da segunda-feira, bem como entre 12h do dia útil anterior e 8h do dia subsequente a feriado nacional, estadual ou municipal.

Consta da ação que a norma questionada usurpou a competência privativa da União para legislar sobre energia elétrica (artigo 21, inciso XII, alínea “b”, e artigo 22, inciso IV, da Constituição Federal), além de violar a reserva de lei da União para dispor sobre o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviço público federal e sobre os direitos dos usuários (artigo 175, caput e parágrafo único, incisos I e II da CF). Segundo a ADI, a lei também fere princípio do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão (artigo 37, inciso XXI, da CF).

 

1.2.  Análise ESTRATÉGICA.

 

1.2.1.     Questão JURÍDICA.

 

CF:

Art. 21. Compete à União: (…) XII – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: (…) b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos;

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (…) IV – águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão;

 

1.2.2.     Houve invasão de competências?

 

R: Yeaph!!!

Cabe à União, de forma privativa, legislar sobre energia, bem como dispor acerca do regime de exploração do serviço de energia elétrica, aí incluídas as medidas de suspensão ou interrupção de seu fornecimento.

No caso, a norma impugnada não se restringiu à proteção do consumidor, pois, ao estipular regras pertinentes à suspensão do fornecimento dos serviços de energia elétrica, interferiu efetivamente no conteúdo dos contratos administrativos firmados entre a União e as respectivas empresas concessionárias.

 

1.2.3.     Resultado final.

 

Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, julgou procedente o pedido formulado em ação direta para declarar a inconstitucionalidade da expressão “de energia elétrica” constante do art. 1º da Lei 3.244/2017 do Estado do Tocantins. Vencido o ministro Edson Fachin.

 

2.      Trotes telefônicos e competência estadual

 

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

É constitucional norma estadual que determine que as prestadoras de serviço telefônico são obrigadas a fornecer, sob pena de multa, os dados pessoais dos usuários de terminais utilizados para passar trotes aos serviços de emergência.

ADI 4924/DF, relator Min. Gilmar Mendes, julgamento em 4.11.2021 (Info 1036)

 

2.1.  Situação FÁTICA.

 

A Associação Nacional das Operadoras de Celulares (Acel) apresentou a ADI 4924 no STF contra lei do Estado do Paraná que impõe às prestadoras de serviços de telecomunicações a obrigação de informar os dados dos proprietários de linhas telefônicas que acionarem indevidamente os serviços de atendimento de emergência.

A Lei Estadual 17.707/2012 cria multa ao proprietário de linha telefônica pelo acionamento de serviços de remoções, resgates, combate a incêndios, ocorrências policiais ou atendimento de desastres considerados “indevidos” – originados de má-fé ou que não corresponda a uma situação real. Os órgãos acionados por esse tipo de chamada devem anotar o número da ligação recebida e comunicar as empresas de telefonia, que devem informar os dados do proprietário da linha. Ainda de acordo com a norma, se as operadoras não fornecerem as informações em até 30 dais, estão sujeitas a multas. A motivação, segundo a justificativa da Assembleia Legislativa do Paraná, é evitar os gastos desnecessários com acionamentos indevidos dos serviços de emergência.

 

2.2.  Análise ESTRATÉGICA.

 

2.2.1.     Questão JURÍDICA.

 

CF:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (…) X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; (…) XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;

Art. 21. Compete à União: (…) XI – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (…) IV – águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão;

 

2.2.2.     A norma encontra amparo na CF?

 

R: Yeaph!!!

Sob o aspecto formal, não há se falar em violação aos arts. 21, XI, e art. 22, IV, da CF, pois não há qualquer regra relativa à efetiva prestação dos serviços de telecomunicações, às relações da concessionária com o usuário, aos padrões de prestação de serviço ou ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

No mesmo sentido, não há qualquer inconstitucionalidade material por violação à intimidade, à vida privada ou ao direito de proteção dos dados dos usuários, bem como à cláusula de reserva de jurisdição, nos termos estabelecidos pelo art. 5º, X e XII, da CF.

O afastamento parcial desses preceitos constitucionais em casos de “trotes telefônicos” constitui medida PROPORCIONAL e NECESSÁRIA à garantia da prestação eficiente dos serviços de emergência contra a prática de ilícitos administrativos, inexistindo qualquer outra medida que favoreça a higidez dessas atividades, que envolvem o atendimento a direitos fundamentais de terceiros, com um menor grau de afetação dos direitos contrapostos.

Destaque-se que a autorização legislativa para o acesso administrativo de dados cadastrais não significa que o Poder Executivo estadual esteja autorizado a monitorar ou acessar indiscriminadamente os dados pessoais de todos os cidadãos. A lei deve estabelecer uma finalidade claramente delimitada para acesso aos dados, com hipóteses legais específicas e a possibilidade de controle posterior que devem ser interpretadas de acordo com os dispositivos constitucionais indicados, de modo a se manter hígida a norma e o objetivo previsto pelo legislador estadual.

 

2.2.3.     Resultado final.

 

Com base nesse entendimento, o Plenário, por unanimidade, conheceu em parte da ação direta e, na parte conhecida, julgou improcedente o pedido formulado para declarar a constitucionalidade do art. 2º, caput e § 1º, da Lei 17.107/2012 do Estado do Paraná.

 

3.      Controle concentrado de constitucionalidade de norma municipal por Tribunal de Justiça em face da CF/1988

 

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

É constitucional o dispositivo de constituição estadual que confere ao tribunal de justiça local a prerrogativa de processar e julgar ação direta de constitucionalidade contra leis e atos normativos municipais tendo como parâmetro a Constituição Federal, desde que se trate de normas de reprodução obrigatória pelos estados

ADI 5647/AP, relatora Min. Rosa Weber, julgamento virtual finalizado em 3.11.2021 (Info 1036)

 

3.1.  Situação FÁTICA.

 

O então procurador-geral da República, Rodrigo Janot, ajuizou as ADIs 5646 e 5647 no STF para questionar dispositivos das Constituições de Sergipe e do Amapá, respectivamente, que conferem aos Tribunais de Justiça dos dois estados a prerrogativa de processar e julgar ações diretas de inconstitucionalidade contra leis ou atos municipais tendo como parâmetro a Constituição Federal.

Segundo as ADIs, o sistema de controle concentrado de constitucionalidade, na esfera estadual, não admite adoção da Constituição da República como parâmetro para exame de compatibilidade de normas municipais, papel que cabe ao STF. 

 

3.2.  Análise ESTRATÉGICA.

 

3.2.1.     Tudo certo?

 

R: Segue o jogo!!!

O artigo 125 (parágrafo 2º) da Constituição Federal, que institui o controle de constitucionalidade de leis estaduais e municipais por Tribunal de Justiça, confere aos estados um instrumento para assegurar o respeito à ordem jurídica, de modo a garantir a supremacia constitucional.

Por sinal, as normas constitucionais de reprodução obrigatória, por possuírem validade nacional, integram a ordem jurídica dos estados-membros ainda quando omissas em suas Constituições estaduais, inexistindo qualquer discricionariedade em sua incorporação pelo ordenamento local.

 

3.2.2.     Resultado final.

 

Com base nesse entendimento, o Plenário, por unanimidade, julgou parcialmente procedente o pedido formulado em ação direta para dar interpretação conforme à CF ao art. 133, II, m, da Constituição do Estado do Amapá.

 

4.      Defensores públicos e inscrição na OAB

 

RECURSO EXTRAORDINÁRIO

É inconstitucional a exigência de inscrição do Defensor Público nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil.

RE 1240999/SP, relator Min. Alexandre de Moraes, julgamento virtual finalizado em 3.11.2021 (Info 1036)

 

4.1.  Situação FÁTICA.

 

A OAB questiona com unhas e dentes acórdão do STJ que garantiu Defensores Públicos de São Paulo a faculdade de permanecer (ou não) associados à OAB. O STJ entendeu que os defensores públicos não precisam estar inscritos na OAB para que possam exercer suas atividades, pois se trata de carreira sujeita a regime próprio e estatutos específicos, submetendo-se à fiscalização disciplinar por órgãos próprios, e não pela OAB.

No recurso ao STF, a OAB sustenta que os defensores públicos exercem advocacia, o que os obrigaria à inscrição na Ordem. Assenta ainda que a legislação funcional dos defensores não substitui a fiscalização ético-disciplinar imposta pelo estatuto da OAB.

 

4.2.  Análise ESTRATÉGICA.

 

4.2.1.     Questão JURÍDICA.

 

Lei 8.906/1994:

Art. 3º O exercício da atividade de advocacia no território brasileiro e a denominação de advogado são privativos dos inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), § 1º Exercem atividade de advocacia, sujeitando-se ao regime desta lei, além do regime próprio a que se subordinem, os integrantes da Advocacia-Geral da União, da Procuradoria da Fazenda Nacional, da Defensoria Pública e das Procuradorias e Consultorias Jurídicas dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas entidades de administração indireta e fundacional.

 

LC 80/1994:

Art. 4º São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras: (…) § 6º A capacidade postulatória do Defensor Público decorre exclusivamente de sua nomeação e posse no cargo público.

 

4.2.2.     Necessária a inscrição dos defensores públicos na OAB?

 

R: Nooops!!!

Não se harmoniza com a CF o art. 3º da Lei 8.906/1994 ao estatuir a dupla sujeição ao regime jurídico da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) e ao da Defensoria Pública, federal ou estadual.

O art. 4º, § 6º, da Lei Complementar (LC) 80/1994, na redação dada pela LC 132/2009, prevê que a capacidade postulatória do defensor público decorre exclusivamente de sua nomeação e posse no cargo público, o que torna IRRELEVANTE, sob o prisma jurídico-processual, a sua inscrição nos quadros da OAB.

Os defensores públicos, uma vez devidamente investidos no cargo público, ficam terminantemente proibidos de exercer a advocacia privada à margem de suas atribuições, encerrando-se, por imposição constitucional, seu vínculo com a OAB. Além disso, sujeitam-se EXCLUSIVAMENTE ao Estatuto da Defensoria Pública, submetendo-se à fiscalização disciplinar por órgãos próprios no que tange à sua conduta administrativa, embora ocorra inteira liberdade de atuação no exercício da atividade-fim.

 

4.2.3.     Resultado final.

 

Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, apreciando o Tema 1074 da repercussão geral, negou provimento ao recurso extraordinário. Vencidos os ministros Marco Aurélio e Dias Toffoli.

 

5.      Acesso à jurisdição e serviço municipal de prestação de assistência jurídica

 

ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

Municípios podem instituir a prestação de assistência jurídica à população de baixa renda.

ADPF 279/SP, relatora Min. Cármen Lúcia, julgamento em 3.11.2021 (Info 1036)

 

5.1.  Situação FÁTICA.

 

A Procuradoria Geral da República ajuizou a ADPF 279 por meio da qual questiona leis municipais de Diadema (SP) que tratam da prestação do serviço de assistência jurídica e da Defensoria Pública.

De acordo com a PGR, a atuação dos municípios na edição de leis sobre assistência jurídica e Defensoria Pública viola o princípio do pacto federativo. Isso porque se trataria de matéria de competência legislativa concorrente (artigo 24, inciso XIII, da Constituição Federal), cabendo à União estabelecer as normas gerais e aos estados e ao Distrito Federal disporem de forma suplementar (artigo 24, parágrafos 1º e 2º, da CF).

 

5.2.  Análise ESTRATÉGICA.

 

5.2.1.     Questão JURÍDICA.

 

CF:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (…) LXXIV – o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;

Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: (…) X – combater as causas da pobreza e os fatores de marginalização, promovendo a integração social dos setores desfavorecidos;

Art. 30. Compete aos Municípios: I – legislar sobre assuntos de interesse local; II – suplementar a legislação federal e a estadual no que couber; (…) V – organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial;

 

5.2.2.     Podem os Municípios instituir assistência judiciária à população de baixa renda?

 

R: Sem problemas!!!

A prestação desse serviço público para auxílio da população economicamente vulnerável não visa substituir a atividade prestada pela Defensoria Pública. O serviço municipal atua de forma SIMULTÂNEA. Trata-se de mais um espaço para garantia de acesso à jurisdição (CF, art. 5º, LXXIV).

Os municípios detêm competência para legislar sobre assuntos de interesse local, decorrência do poder de autogoverno e de autoadministração. Assim, cabe à administração municipal estar atenta às necessidades da população, organizando e prestando os serviços públicos de interesse local (CF, art. 30, I, II e V).

Além disso, a competência material para o combate às causas e ao controle das condições dos vulneráveis em razão da pobreza e para a assistência aos desfavorecidos é COMUM a todos os entes federados (CF, art. 23, X).

 

5.2.3.     Resultado final.

 

Com base nesses fundamentos, o Plenário, por maioria, julgou improcedente a arguição de descumprimento de preceito fundamental. Vencido o ministro Nunes Marques.

 

6.      Contrato de parceria entre salão de beleza e profissionais do ramo da estética

 

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

1) É constitucional a celebração de contrato civil de parceria entre salões de beleza e profissionais do setor, nos termos da Lei 13.352, de 27 de outubro de 2016; 2) É nulo o contrato civil de parceria referido, quando utilizado para dissimular relação de emprego de fato existente, a ser reconhecida sempre que se fizerem presentes seus elementos caracterizadores.

ADI 5625/DF, relator Min Edson Fachin, redator do acórdão Min. Nunes Marques, (Info 1036)

 

6.1.  Situação FÁTICA.

 

O STF recebeu a ADI 5625 ajuizada contra lei que dispõe sobre o contrato de parceria entre profissionais que exercem as atividades de cabeleireiro, barbeiro, esteticista, manicure, pedicure, depilador, maquiador e pessoas jurídicas registradas como salão de beleza.

A famigerada lei, conhecida como salão-parceiro, foi criada com o intuito de possibilitar a contratação de profissionais de beleza na forma de pessoa jurídica. Tal disposição “precarizaria o trabalho no setor de embelezamento ao possibilitar a denominada ‘pejotização’”, uma vez que promove prejuízos aos trabalhadores dessas categorias profissionais que não terão mais o direito de receber verbas trabalhistas decorrentes da relação de emprego.

 

6.2.  Análise ESTRATÉGICA.

 

6.2.1.     Questão JURÍDICA.

 

CLT:

Art. 9º – Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.

 

6.2.2.     Válida a norma questionada?

 

R: Yeaph!

É admissível a celebração de “contrato de parceria” entre salões de beleza e profissionais do setor, desde que não haja a intenção de burlar normas trabalhistas.

A Lei 13.352/2016, conhecida como Lei do Salão-Parceiro, consagrou, formalmente, o contrato de parceria entre salão de beleza e profissionais do ramo da estética, bem como permitiu que os trabalhadores envolvidos saíssem da informalidade.

A norma impugnada previu situação de igualdade contratual com elevação do patamar dos trabalhadores do segmento da beleza de forma isonômica e paritária. Ademais, permitiu remuneração mais vantajosa que o salário previamente fixado, além de reconhecer alta dignificação profissional. Não caracterizada, portanto, qualquer violação dos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da valorização do trabalho.

Os contratos de parceria que dissimulem vínculos empregatícios serão nulos à luz do princípio da primazia da realidade, consagrado no art. 9º da CLT. Nessas situações, o vínculo empregatício será reconhecido in concreto pelas autoridades públicas, com todas as consequências legais daí resultantes.

 

6.2.3.     Resultado final.

 

Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, julgou improcedente ação direta, declarando a constitucionalidade da Lei 13.352/2016. Vencidos os ministros Edson Fachin (relator) e Rosa Weber.

 

7.      Defensoria Pública: prestação de assistência jurídica a pessoas jurídicas e capacidade postulatória dos defensores públicos

 

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

A Defensoria Pública pode prestar assistência jurídica às pessoas jurídicas que preencham os requisitos constitucionais.

ADI 4636/DF, relator Min. Gilmar Mendes, julgamento virtual finalizado em 3.11.2021 (Info 1036)

 

7.1.  Situação FÁTICA.

 

O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil ajuizou no STF a ADI 4636 contra a norma que autoriza os defensores públicos a atuarem em favor de pessoas jurídicas, bem como dispensa o registro profissional para exercer as atividades do cargo.

A ação aponta a inconstitucionalidade do termo “e jurídicas” incluído no inciso V, e a íntegra do parágrafo 6º, ambos do artigo 4º da Lei Complementar 80/1994, com a redação dada pela Lei Complementar 132/2009.Essa lei é responsável pela organização da Defensoria Pública da União, do Distrito Federal e dos Territórios e reúne as normas gerais para a organização das Defensorias nos Estados.

De acordo com a OAB, os dispositivos apontados são inconstitucionais porque contrariam os artigos 5º, inciso LXXIV, e 134 da Constituição Federal ao admitir o “extrapolamento do campo de atuação da Defensoria Pública para além da premissa estabelecida na Constituição Federal.

 

 

7.2.  Análise ESTRATÉGICA.

 

7.2.1.     Questão JURÍDICA.

 

CF:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (…) LXXIV – o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;

Art. 134. A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal.”

 

7.2.2.     Defensoria pública para PJs?

 

R: Tá valendo!!!!

Há a possibilidade de que pessoas jurídicas sejam, de fato, hipossuficientes. As expressões “insuficiência de recursos” e “necessitados” podem aplicar-se tanto às pessoas físicas quanto às pessoas jurídicas.

Os defensores públicos não precisam estar inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) para desempenhar suas funções institucionais.

A capacidade postulatória do defensor público decorre de nomeação e posse no cargo. Os defensores públicos não são advogados públicos, pois possuem regime disciplinar próprio e têm sua capacidade postulatória decorrente diretamente da Constituição em seção à parte no texto constitucional.

 

7.2.3.     Resultado final.

 

Com base nesses fundamentos, o Plenário, por maioria, julgou improcedente a ação direta e conferiu, ainda, interpretação conforme à Constituição ao art. 3º, § 1º, da Lei 8.906/1994, declarando inconstitucional qualquer interpretação que resulte no condicionamento da capacidade postulatória dos membros da Defensoria Pública à inscrição dos defensores públicos na OAB. Vencido o ministro Dias Toffoli. 

 

DIREITO PENAL

 

8.      Imprescritibilidade do crime de injúria racial

 

HABEAS CORPUS

O crime de injúria racial, espécie do gênero racismo, é imprescritível.

HC 154248/DF, relator Min. Edson Fachin, julgamento em 28.10.2021 (Info 1036)

 

8.1.  Situação FÁTICA.

 

Josefina, atualmente com 80 anos, foi condenada, em 2013, a um ano de reclusão e 10 dias por ter ofendido uma frentista de posto de combustíveis, chamando-a de “negrinha nojenta, ignorante e atrevida”. A prática foi enquadrada como crime de injúria qualificada pelo preconceito (artigo 140, parágrafo 3º, do Código Penal).

O STJ, em grau de recurso, negou a extinção da punibilidade em decorrência de já ter transcorrido a metade do prazo para a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva pelo Estado, ou seja, pelo fato de a mulher ter mais de 70 anos, o Estado não poderia mais executar a sentença condenatória. Porém, o STJ entendeu que a prescrição não se aplica ao crime de injúria racial, pois seria uma categoria do crime de racismo, que é imprescritível.

 

8.2.  Análise ESTRATÉGICA.

 

8.2.1.     Questão JURÍDICA.

 

CP/1940:

Art. 140. Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro: Pena – detenção, de um a seis meses, ou multa. (…) § 3º Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência: Pena – reclusão de um a três anos e multa.

 

8.2.2.     Injúria racial também é imprescritível?

 

R: Yeaph!!!!

A prática de injuria racial, prevista no art. 140, § 3º, do CP, traz em seu bojo o emprego de elementos associados aos que se definem como raça, cor, etnia, religião ou origem para se ofender ou insultar alguém.

Consistindo o racismo em processo sistemático de discriminação que elege a raça como critério distintivo para estabelecer desvantagens valorativas e materiais, a injúria racial consuma os objetivos concretos da circulação de estereótipos e estigmas raciais.

Nesse sentido, é INSUBSISTENTE a alegação de que há distinção ontológica entre as condutas previstas na Lei 7.716/1989 e aquela constante do art. 140, § 3º, do CP. Em ambos os casos, há o emprego de elementos DISCRIMINATÓRIOS baseados naquilo que sociopoliticamente constitui raça, para a violação, o ataque, a supressão de direitos fundamentais do ofendido. Sendo assim, excluir o crime de injúria racial do âmbito do mandado constitucional de criminalização por meras considerações formalistas desprovidas de substância, por uma leitura geográfica apartada da busca da compreensão do sentido e do alcance do mandado constitucional de criminalização, é restringir-lhe indevidamente a aplicabilidade, negando-lhe vigência.

 

8.2.3.     Resultado final.

 

Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, denegou a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do relator. Vencido o ministro Nunes Marques.

 

DIREITO PROCESSUAL PENAL

 

9.      Manifesta e grave ilegalidade na ausência de realização de audiência de custódia

 

HABEAS CORPUS

A superveniência da realização da audiência de instrução e julgamento não torna superada a alegação de ausência de audiência de custódia.

HC 202579 AgR/ES, relator Min. Nunes Marques, redator do acórdão Min. Gilmar Mendes, julgamento em 26.10.2021 (Info 1036)

 

9.1.  Situação FÁTICA.

 

Jeremias Jr. (neto daquele da música Faroeste Caboclo) foi preso, mas sua audiência de custódia não foi realizada. Inconformada, sua defesa impetrou Habeas Corpus, não foi conhecido em decisão monocrática sob a alegação de que “A superveniência da realização da audiência de instrução e julgamento e da sentença condenatória torna superada a alegação de ausência de audiência de custódia”.

 

9.2.  Análise ESTRATÉGICA.

 

9.2.1.     A superveniência da audiência de instrução torna superada a ausência de audiência de custódia?

 

R: Noooops!!!

A audiência de custódia tem finalidades sistêmicas totalmente DISTINTAS daquelas desempenhadas pela audiência de instrução e julgamento.

A audiência de custódia possui limitações, pois não se pode antecipar o julgamento de mérito do processo com aprofundamento instrutório. Contudo, tendo-se em vista que no ato há um contato da defesa com um juiz, deve-se dar primazia ao exercício do contraditório de modo oral e com imediação, para controle da legalidade da prisão e especial atenção à revisão de ilegalidades manifestas.

Ainda que eventualmente questões sobre a prisão ou eventuais abusos possam ser levantadas pelas partes na audiência de instrução, deve-se perceber que tais questões seriam objeto de análise incidental, e não o tema central da audiência a ser submetido ao contraditório. A depender da inércia das partes, esses pontos podem nem mesmo ser abordados.

Além disso, aceitar a superação da necessidade de realização da audiência de custódia pelo transcurso do prazo e a ocorrência da audiência de instrução findaria por transmitir uma mensagem distorcida aos operadores do sistema criminal, no sentido da desnecessidade da medida.

 

9.2.2.     Resultado final.

 

Com base nesse entendimento, a Segunda Turma, diante do empate na votação, deu parcial provimento aos agravos regimentais, para conceder parcialmente a ordem de habeas corpus. Vencidos os ministros Nunes Marques (relator) e Edson Fachin, que negaram provimento aos recursos.