ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins: jurisprudência atualizada

Olá, pessoal! Como todos sabem, os concursos da área fiscal estão em alta. Para o candidato chegar em nível competitivo nessas provas, é fundamental o domínio das principais jurisprudências do Direito Tributário. Por isso, escolhemos um tema muito debatido nas cortes do Judiciário nos últimos anos para ser abordado: o ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins.

Neste artigo, vamos discutir o que é o PIS/Cofins, o ICMS, e como esses tributos são calculados. Em seguida, abordaremos a questão da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins, os argumentos a favor e contra essa exclusão, e o posicionamento do STF sobre essa questão. Por fim, discutiremos os impactos dessa decisão para as empresas e para a economia brasileira, abordando as decisões mais recentes sobre o tema. Vamos nessa?

O que é o ICMS?

O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) é um imposto estadual que incide sobre a circulação de mercadorias e serviços em todo o território brasileiro. Ele é um imposto indireto, ou seja, é repassado para o consumidor final através do preço dos produtos e serviços.

O ICMS é um dos principais impostos arrecadados pelos estados brasileiros. Ele é cobrado sobre as vendas de mercadorias e serviços dentro do estado, bem como sobre as importações de produtos de outros estados ou países. A alíquota do ICMS varia de acordo com o tipo de produto ou serviço e com o estado em que a venda é realizada.

O que são o PIS e a COFINS?

O Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) são tributos federais que incidem sobre as empresas no Brasil. O PIS foi criado em 1970 com o objetivo de financiar o pagamento do seguro-desemprego e do abono salarial aos trabalhadores. Já a Cofins foi criada em 1991 com o objetivo de financiar a seguridade social, que engloba a previdência social, a saúde e a assistência social. Ambos os tributos são calculados sobre o faturamento das empresas, ou seja, sobre a receita bruta de vendas de produtos e serviços. 

Diferente do ICMS, para as empresas que optam pelo cálculo do Lucro Presumido, o PIS/Cofins seguirá um regime cumulativo, ou seja, será calculado sobre o valor total das vendas realizadas pela empresa, sem descontar os valores já pagos nas etapas anteriores da cadeia produtiva. Por ser um tributo cumulativo, ele pode representar uma carga tributária elevada para esses contribuintes, especialmente para as empresas que atuam em setores com alta incidência tributária. Por fim, para os contribuintes optantes pela tributação pelo Lucro Real, o PIS/Cofins seguirá um regime não cumulativo.

Qual é o argumento das empresas para a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins?

As empresas argumentam que o ICMS não deve ser incluído na base de cálculo do PIS e da Cofins por se tratar de um imposto estadual que não faz parte do faturamento contábil. Segundo as empresas, o ICMS é um imposto que é repassado ao Estado e não é incorporado ao patrimônio. Além disso, eles argumentam que a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins resulta em uma tributação dupla (bitributação), já que o ICMS já é pago em cada etapa da cadeia produtiva.

Por outro lado, a Receita Federal argumenta que o ICMS deve ser incluído na base de cálculo do PIS/Cofins, pois ele representa um acréscimo no valor das vendas realizadas pelas empresas. O órgão afirma ainda que o ICMS é um imposto que é repassado aos consumidores na forma de um aumento no preço final dos produtos e serviços, repercutindo, portanto, no faturamento das empresas contribuintes.

Decisões passadas do STF sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins

A discussão sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins teve início em 1999, quando o Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) decidiu que o valor do ICMS não deveria ser incluído na base de cálculo dessas contribuições. A decisão foi baseada no argumento de que o ICMS não é receita da empresa, mas sim um valor que é repassado ao estado. Além disso, segundo o TRF-4, a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins representava uma forma de tributação em cascata, uma vez que o ICMS já é um imposto sobre o valor adicionado.

No entanto, a decisão do TRF-4 não foi pacífica e gerou uma série de recursos e contestações. 

Em 2007, a questão da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins chegou ao Supremo Tribunal Federal (STF). Desde então, o assunto tem sido objeto de diversas discussões e julgamentos no tribunal.

Em uma das decisões mais importantes sobre o tema, ocorrida em 2017, o STF decidiu, por maioria de votos, que o ICMS não deve fazer parte da base de cálculo do PIS/Cofins. A decisão foi tomada no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574706, que teve repercussão geral reconhecida, ocorrendo a fixação do Tema nº 69, em 15/3/2017, quando confirmou a Suprema Corte ser incabível a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da Cofins.

Na época, o relator do processo, ministro Luiz Fux, afirmou que a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins gera uma tributação indevida sobre um imposto que não é receita das empresas. Ele argumentou ainda que o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS/Cofins, pois ele não representa um acréscimo no patrimônio das empresas.

A decisão do STF teve um impacto significativo para as empresas brasileiras, pois a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins gerou uma economia relevante sobre o faturamento e resultado líquido dos contribuintes.

Além disso, a decisão foi considerada uma vitória para as empresas, que passaram a ter o direito de recalcular os valores que haviam sido pagos a mais, bem como de reduzir o valor das contribuições a partir daquela data. 

No entanto, a questão ainda não foi totalmente encerrada. Em 2021, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) voltou a analisar a questão da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins, dessa vez em relação ao ICMS-ST, que é o imposto pago nas operações de substituição tributária. A Primeira Seção da corte ainda está julgando, sob a sistemática de recurso repetitivo (Tema 1.225), a possibilidade de exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído.

Segundo o ministro relator, o fato de o ICMS-ST ter regime diferente de apuração e recolhimento do ICMS normal, não pode privar o contribuinte substituído de excluir o imposto da base do PIS e da COFINS. Ele votou pela exclusão do ICMS-ST da base do PIS e da COFINS e propôs a seguinte tese: “O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS devidos pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva”. Após o voto do Relator, a Ministra Assusete Magalhães pediu vistas e o processo aguarda julgamento definitivo.

Decisões recentes sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins

Transcorridos quase quatro anos da data do julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574706, em 13/5/2021, analisando os embargos de declaração opostos pela União, o Plenário do Supremo houve por bem promover a delimitação temporal do julgamento, modulando seus efeitos, no sentido de ser válida apenas a partir de 15/3/2017, data em que foi fixada a tese de repercussão geral no julgamento do recurso.

Com isso, tornou-se possível retroagir para levantar créditos de períodos anteriores (a partir de 15/03/2017) de forma administrativa, ou seja, empresas têm se aproveitado para retificar as declarações fiscais, levantar o valor do crédito de PIS e COFINS e compensado com tributos vencidos ou vincendos.

Visando colocar um ponto final no tema, no dia 13/01/2023, o governo publicou no Diário Oficial da União a Medida Provisória nº 1.159/2023. A decisão exclui formalmente o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) da incidência e da base de cálculo dos créditos da Contribuição para o Programa de Integração Social e o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público — (PIS/Pasep) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins).

Na prática, a medida ajusta a forma de aproveitamento de créditos do ICMS pelos contribuintes e fortalece o cenário de segurança jurídica no país, alinhando o tema a uma decisão já tomada pelo Supremo Tribunal Federal (STF).

A exclusão do ICMS da base de cálculo dos créditos das contribuições de PIS/Cofins por meio da MP produzirá efeitos a partir de 1º de maio de 2023. A data de entrada em vigor da mudança considera os critérios de segurança jurídica e da anterioridade nonagesimal.

Considerações finais

Pessoal, espero que essas informações sejam úteis para vocês, de forma que consigam entender melhor essa importante jurisprudência, aprimorando o estudo para os concursos que estão por vir. Lembrem-se sempre da importância do domínio das jurisprudências nos concursos de alto nível e levem isso em consideração no estudos de vocês.

Um forte abraço e ótimos estudos!

Vinícius Peron Fineto.

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