Este artigo tem o objetivo de trazer a questão relevante ao fisco sobre as alíquotas do ISSQN para optantes do Simples Nacional, em determinadas situações. O Simples Nacional é um sistema simplificado e favorecido de recolhimento unificado de tributos federais, estaduais e municipais, criado pela lei complementar n. 123/2006, substituindo o antigo Simples Federal.
Ambos os sistemas, tanto o antigo Simples Federal, como o sucessor Simples Nacional, foram criados para atender a uma necessidade crescente de empresas de pequeno e médio porte, face a um arcabouço de leis e normas tributários que torna bastante desafiadora a sobrevivência destas empresas – muitas vezes carentes de recursos financeiros e com poucas perspectivas de ultrapassar o período de até dois anos de existência.
O Simples Federal iniciou uma sistemática de tratar de forma diferenciada contribuintes de menor porte, prática que evoluiu no Simples Nacional, pela Lei Complementar n. 123/2006, o Estatuto da Pequena e Média Empresa – que instituiu um sistema unificado, simplificado e favorecido de arrecadação tributária e de cumprimento de obrigações acessórias.
No Simples Nacional, de acordo com a receita bruta anual (RBT12) o contribuinte recolhe por meio de uma alíquota geral (que começa em 6% da receita bruta), composta de alguns tributos federais, um estadual (o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços de Transporte e Comunicações – ICMS) e um municipal (o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN). Enquanto isso, no município, existem alíquotas de ISSQN que podem ser menores do que em outros municípios.
A questão mais interessante ocorre quando o contribuinte em questão tem sua receita bruta anual entre o patamar de R$ 3.600.000,00 e R$ 4.800.000,00 – faixa de valores em que, de acordo com as últimas alterações legais, os tributos estaduais (o ICMS) e municipais (o ISSQN) deverão ser recolhidos separadamente do sistema unificado – tributos não federais deverão ser recolhidos diretamente aos cofres dos respectivos entes tributantes.
Com base nessa determinação operacional, muitos contribuintes consultam as alíquotas do ISSQN de seus municípios (de seu estabelecimento) para verificar quanto podem pagar, seguindo as regras gerais trazidas pela lei complementar n. 116/2003. A pergunta a ser respondida é: está correto este procedimento?
A lei estipula a seguinte tratativa para as empresas que ultrapassam os valores anuais de faturamento entre R$ 3.600.000,00 e R$ 4.800.000,00: se a ultrapassagem for de até 20% do valor, ou seja, de R$ 3.600.000,00 a R$ 4.320.000,00, ela recolhe os tributos municipais e estaduais separadamente a partir do próximo exercício – ou seja, a partir do ano seguinte.
Por outro lado, se a ultrapassagem for acima de 20% do valor de R$ 3.600.000,00, quer dizer, entre os valores de R$ 4.320.000,00 e R$ 4.800.000,00, o contribuinte deverá realizar o recolhimento dos tributos não federais no mês seguinte.
Em virtude de necessitarem estar em dia com suas obrigações tributárias, os contribuintes, quando sentem estar chegando perto dos limites, consultam seus municípios para saber quanto deverão recolher através da alíquota de ISSQN relacionada, na lista de serviços, àquela atividade.
As empresas entendem sua situação da seguinte forma: apesar de pertencerem ao Simples Nacional, não possuem as mesmas vantagens, ao recolher o ISSQN para os municípios, sendo praticamente como qualquer outro contribuinte que recolhe aos cofres municipais.
Em virtude desse fato, possuem os mesmos custos de conformidade que todos os contribuintes municipais – optantes do Simples Nacional ou não – possuem, e, portanto, estão sujeitos aos mesmos direitos e obrigações. Dessa forma, por uma questão de isonomia, devem ser tratados de forma equânime em relação a todos os outros contribuintes.
Seguindo o argumento e utilizando um exemplo prático: a empresa está neste intervalo de faturamento em que deve recolher separadamente o ISSQN, a empresa pede para verificar qual é a alíquota vigente do ISSQN no município. Se a alíquota é 3%, a empresa então providencia o recolhimento dos respectivos 3% sobre seus serviços. Em sua interpretação, esta é a alíquota devida, por ser a praticada pelo próprio município para com seus prestadores de serviços.
Existem alguns pontos que opõem o fisco aos argumentos dos contribuintes optantes do Simples Nacional que ultrapassam os sublimites.
O primeiro deles se refere ao fato de que suas tabelas municipais de serviços, com suas respectivas alíquotas de ISSQN, referem-se a contribuintes não optantes do Simples Nacional.
Como a lei complementar n. 116/2003, com suas mais recentes alterações expôs, os percentuais de suas alíquotas mínimas e máximas de ISSQN, respectivamente, são 2% e 5% – com pequenas exceções. Dentro deste intervalo os municípios podem tributar atividades em maior ou menor percentual, desde que respeitados os limites mínimo e máximo.
Quando o município estabelece, por exemplo, que a alíquota de serviços educacionais (código 08.01) é de 3% de ISSQN, o município se enquadra no intervalo, muitas vezes visando atrair contribuintes próximos, que estejam em cidades pagando 4% ou 5% pelo mesmo serviço. É uma forma de atraí-los.
Entretanto, tais alíquotas de ISSQN, em várias legislações municipais, são expressamente relativas a não optantes do Simples Nacional. Isso se dá por dois motivos: quando optantes, estes contribuintes pagam ISSQN em um sistema de progressividade que se inicia em 2% de ISSQN (a despeito de esse mesmo serviço ser 3%). O outro motivo é que essa alíquota interessa mais aos não optantes porque eles estão sujeitos a um custo tributário consideravelmente maior – por isso o município oferece uma alíquota que pode ser entendida como uma compensação, face a esses custos tributários maiores.
Desta maneira, não é cabível o contribuinte procurar a alíquota do município para o serviço prestado, pois essa alíquota serve para o cálculo do ISSQN dos não optantes do Simples Nacional. Se o mesmo contribuinte estivesse pagando o percentual de ISSQN abaixo do que seria cobrado pelo município ele não buscaria pagar um percentual maior.
Há ainda outro ponto: como sistema unificado, simplificado e favorecido, o Simples Nacional cumpre um mandamento constitucional, da Constituição Federal de 1988 (CF/88), no art. 145, § 1.o: “Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.”
Quando o Simples Nacional coloca a alíquota total (a composto dos tributos federais, estaduais e municipais) conforme a receita bruta, esta alíquota total aumenta conforme os valores de receita bruta aumentam. Isso confere um caráter de progressividade. A progressividade do Simples Nacional é tão poderosa que até mesmo impostos que não possuem esta característica (como o Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI) ficam progressivos, como se assim o fossem.
O objetivo dessa progressividade é aplicar uma graduação ao contribuinte compatível, neste sistema favorecido, com seu porte e capacidade contributiva. Assim, é possível a empresa crescer, utilizando-se do sistema enquanto for pequena ou média o suficiente para ainda precisar do sistema, de forma que saíra do sistema quando não precisar mais dele.
Além disso, existe uma regra de composição da alíquota geral da qual o ISSQN faz parte, sendo que, na primeira faixa (cuja alíquota total é de 6%) cerca de 33,5% desta alíquota total deve ser de ISSQN (o que neste caso totaliza 2,01%). Esta participação do ISSQN na composição da alíquota total diminui muito pouco, sendo que entre os valores de R$ 1.800.000,00 e R$ 1.980.000,00 a alíquota total é de 14,93%, com o ISSQN chegando ao patamar de 5% (o máximo permitido pela lei do ISSQN).
Dessa forma, é seguro e preciso afirmar que, muito antes de o contribuinte alçar o patamar dos sublimites, ele já paga efetivamente 5% de ISSQN – que, combinado com os percentuais dos outros tributos, mantém o contribuinte, pela alíquota total, bem abaixo de seus custos tributários, se não fosse optante do Simples. Desta forma, não parece lógico que o contribuinte permaneça no Simples Nacional e pague menor percentual, beneficiando-se ainda mais.
Este caso precisa ser visto como uma forma de planejamento tributário, visando o contribuinte a melhor aplicação de eventuais economias tributárias. Para o contribuinte, não faz sentido pagar mais tributos do que ele de fato precisa pagar.
Isto posto, cabe analisar o pleito do contribuinte. Quanto ao pleito de pagar o que todos os outros contribuintes pagam, parece razoável permitir isso ao contribuinte? Vale lembrar aqui que existem mais de 6 mil municípios no Brasil, cada um com sua respectiva administração tributária, e que podem haver divergentes entendimentos a esse respeito. A própria doutrina não é exatamente unânime, haja visto as diferentes visões.
Em que pese esse pleito, com base em uma alegação de isonomia com outros contribuintes, é preciso pontuar: os outros contribuintes não são optantes do Simples Nacional, desta forma, privados dos benefícios do sistema. Conceder tal tratamento a esse contribuinte em especial daria a ele uma dupla vantagem, como se a ele fosse dado optar somente pelos benefícios de ambos os sistemas. Isso feriria a própria isonomia alegada por ele, concedendo a ele mais vantagens que para os outros.
O outro ponto disso é a progressividade. Se o princípio da progressividade busca onerar mais quem possui maior capacidade contributiva, e o Simples Nacional é um sistema simplificado, mas também progressivo, isso somente pode ser preservado desde que o contribuinte pague o ISSQN na carga correspondente à sua faixa de receita bruta auferida (ainda que pague fora do sistema unificado). A única maneira de fazer isso é manter o valor de 5%, ainda que o percentual referente àquele serviço, no município, seja menor.
Pois, se o contribuinte se encontra neste nível de receita bruta, mas ainda pertencendo ao Simples Nacional, o percentual de alíquota de 5% referente ao ISSQN mantém sua alíquota total dentro da progressividade prevista no sistema. Se a progressividade se relaciona com a capacidade contributiva, juntamente com o conceito de uma correta justiça fiscal – conceder a possibilidade de recolher diretamente ao município ISSQN a uma alíquota menor que 5% de ISSQN equivale a tornar o sistema o inverso disso, impondo o contrário: um caráter de regressividade fiscal ao sistema, transformando o sistema, assim, em uma ferramenta de injustiça fiscal.
Ricardo Pereira de Oliveira
Prepare-se com o melhor material e com quem mais aprova em Concursos Públicos em todo o país!