Olá, concurseiro, tudo bem? Aguente firme na sua caminhada de estudos, depois dos dias de luta surgem os dias de glória! Hoje vamos estudar um assunto quente para ser cobrado em provas orais, discursivas e objetivas: a mutação constitucional.
A Constituição pode ser modificada por um processo formal ou por um processo informal.
O processo formal de modificação da Constituição é materializado por emendas constitucionais e por revisão. Cabe ressaltar que o artigo 3º do ADCT, o qual prevê a revisão constitucional, é uma norma constitucional de eficácia exaurida, segundo Uadi Lammêgo Bulos.
Dessa forma, a aplicação do artigo 3º do ADCT produziu seis emendas constitucionais de revisão e não pode mais produzir efeitos. Logo, atualmente, a única forma de modificação da Constituição por processo formal é por meio das emendas constitucionais. Para mais informações sobre emendas constitucionais veja o artigo “Emendas Constitucionais: entenda como são produzidas”.
Além disso, a Constituição pode ser modificada por um processo informal, que é materializado pela mutação constitucional. Assim, o texto normativo não sofre nenhuma alteração, mas a norma jurídica muda de sentido. Salienta-se que texto normativo e norma jurídica não são sinônimos. O texto normativo é o conjunto de palavras que compõe um artigo, um parágrafo ou uma alínea. Por sua vez, a norma jurídica é o sentido extraído daquele conjunto de palavras. Portanto, a mutação constitucional é a alteração do sentido da norma jurídica sem o processo formal de modificação do texto normativo constitucional.
As formas de modificação da Constituição têm íntima relação com os poderes constituintes, quais sejam: poder constituinte originário, poder constituinte derivado e poder constituinte difuso.
O poder constituinte originário não modifica a Constituição, mas sim inaugura uma nova Constituição e instaura uma nova ordem jurídica.
Por outro lado, o poder constituinte derivado se desdobra em: decorrente, reformador e revisor. O poder constituinte derivado decorrente tem como missão estruturar as Constituições estaduais e não modificar a Constituição da República. Porém, o poder constituinte derivado reformador tem a capacidade de modificar a Constituição por meio de emendas constitucionais. Na mesma linha, o poder constituinte derivado revisor também modifica a Constituição por meio da revisão prevista no artigo 3º do ADCT.
Nessa toada, o poder constituinte difuso foi proposto por Georges Burdeau e adotado por Luís Roberto Barroso. Assim, o poder constituinte difuso funciona para modificar a Constituição por intermédio de mecanismos informais, não previstos na Constituição, mas admitidos por esta. Ademais, a doutrina aponta que o poder constituinte difuso tem caráter permanente. Dessa forma, o poder difuso é concretizado por meio da mutação constitucional.
Portanto, as formas de modificação da Constituição estão contidas no poder constituinte derivado e no poder constituinte difuso.
Em regra, quando estudamos mutação constitucional apenas focamos na mutação constitucional por interpretação. Todavia, essa não é a única modalidade de mutação constitucional. Para tanto, Luís Roberto Barroso sistematizou três modalidades de mutação constitucional: por interpretação, legislativa e consuetudinária. Vamos analisar e entender cada uma dessas modalidades.
Essa modalidade de mutação pode resultar de uma atividade judicial ou administrativa. Assim, por meio de interpretação do texto normativo é possível modificar a norma jurídica anterior e criar um novo entendimento sobre a matéria.
De fato, há um certo ativismo nessa postura de criação do Direito. Porém, não se pode olvidar que vivemos em uma sociedade aberta de intérpretes da Constituição. Essa é a visão democrática e participativa de Peter Häberle. É preciso essa abertura para que seja possível adequar o Direito às novas necessidades sociais. Já que a Constituição é a letra viva da vontade do povo e deve mutar conforme a alteração dos paradigmas sociais.
Como exemplo da mutação constitucional por interpretação é possível citar a modificação de entendimento quanto ao artigo 52, X, da Constituição da República. Isso porque o Supremo Tribunal Federal entendia que ao declarar uma lei inconstitucional, em sede de controle difuso, não havia efeito vinculante nem erga omnes. Assim, o efeito da declaração de inconstitucionalidade se restringia entre as partes e não era vinculante.
Contudo, era possível uma declaração de inconstitucionalidade, em controle difuso, ter efeito vinculante e erga omnes. Para tanto, era necessário que o Senado Federal, de acordo com sua discricionariedade, suspendesse a execução da lei.
O Supremo Tribunal Federal, então, realizou uma interpretação do mesmo artigo e abandonou essa concepção. Dessa forma, passou a compreender que a declaração de inconstitucionalidade por meio do controle difuso também tem efeito vinculante e erga omnes. Por sua vez, a publicação da decisão feita pelo Senado tem como função precípua divulgar de forma transparente a decisão da Corte Constitucional.
Outra interpretação realizada, mas na atividade administrativa, foi a decorrente da Resolução nº 7 do CNJ, que deu novo sentido ao nepotismo a partir da interpretação dos princípios da impessoalidade e da moralidade.
A mutação constitucional legislativa ocorre diante da atividade do legislador. Dessa forma, ao elaborar uma lei em sentido amplo, o legislador altera o sentido de uma norma constitucional.
A título de exemplo, em 2016, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da vaquejada. O argumento principal é que a Constituição da República proíbe a crueldade contra os animais.
No entanto, no mesmo ano, o Congresso editou lei federal reconhecendo a vaquejada como patrimônio cultural imaterial brasileiro. Em seguida, em 2017, o Congresso elaborou a Emenda Constitucional nº 96, que vai de encontro à decisão do Supremo Tribunal Federal. Portanto, o legislador modificou o sentido da norma constitucional ao dispor que as práticas desportivas com animais, que são manifestações culturais, não são consideradas cruéis.
Desse modo, houve uma mutação constitucional efetivada pelo legislador. Isso é possível porque o legislador não é vinculado, na sua função típica de legislar, aos efeitos das decisões prolatadas pelo Supremo Tribunal Federal, de acordo com o artigo 102, parágrafo segundo, da CRFB/88.
Esse caso da vaquejada também demonstra a reação legislativa, o ativismo congressual e o efeito backlash, pois o Poder Legislativo contrariou, de forma veemente, o Poder Judiciário. Por isso, é importante manter os diálogos institucionais entre Poderes, a fim de evitar que um órgão ou Poder sempre dê a última palavra quanto ao sentido e alcance da Constituição.
Ainda, é possível citar outro exemplo de mutação constitucional. A Constituição de 1891 não previu proibição do voto feminino. Contudo, o entendimento que prevalecia era quanto à incapacidade das mulheres para votar. O legislador, ao elaborar o Código Eleitoral de 1932, reconheceu o direito ao voto feminino, diante da ausência de proibição constitucional. Assim, o texto constitucional se manteve intacto, mas o sentido da norma jurídica foi alterado por uma atividade do legislador.
A mutação constitucional consuetudinária deriva da concepção de costumes constitucionais. Nesse ponto, é importante esclarecer que não é pacífico na doutrina a possibilidade de costumes alterarem o sentido de uma norma jurídica. Principalmente, porque o Brasil possui uma Constituição escrita e rígida.
Todavia, Luís Roberto Barroso aponta casos possíveis de gerarem mutação constitucional consuetudinária. Por exemplo, quando o chefe do Poder Executivo nega a aplicação de determinada norma, de forma fundamentada, por ser considerada inconstitucional, ocorre uma mutação constitucional. Assim, o sentido da norma jurídica é modificado diante de um ato do chefe do Poder Executivo.
Outro exemplo é o voto de liderança, isto é, quando o voto do líder representa o voto dos liderados presentes na sessão legislativa. Nesse caso, há um costume constitucional que modifica o processo nominal de votação. É importante elucidar que o processo nominal de votação acontece quando cada parlamentar se identifica e efetua o seu voto.
Portanto, apesar de a mutação constitucional consuetudinária não ser amplamente aceita pela doutrina, é possível encontrar hipóteses plausíveis de sua existência.
A mutação constitucional também sofre limites para evitar a total subversão do texto constitucional. Com efeito, um dos limites é a própria possibilidade semântica do texto constitucional. Para tanto, a interpretação gramatical não pode fugir ao alcance de cada uma das palavras do preceito legal.
Nessa toada, não é admissível mutação constitucional tendente a abolir cláusulas pétreas. Isso porque o artigo 60, parágrafo quarto, da CRFB/88 enumera matérias que não podem ser suprimidas, já que são a essência da Constituição.
Ademais, a alteração do sentido da norma jurídica por meio de mutação constitucional não pode abalar os princípios sensíveis, previstos no artigo 34, VII, da CRFB/88. Ressalta-se que o desrespeito a qualquer princípio sensível leva à decretação de uma grave sanção, a intervenção.
Por fim, a mutação constitucional precisa estar respaldada em uma mudança social. Dessa forma, a modificação da norma jurídica deve estar relacionada com a necessidade de adequação da norma à realidade social. Isso porque é indispensável um lastro democrático para que a mutação constitucional seja válida.
A mutação constitucional é um assunto que segue em alta para ser cobrado em provas objetivas, discursivas e orais. Por isso é tão importante aprofundar nesse tema.
Não desista dos seus sonhos!
Um abraço,
Carolina Moura Cavalcante
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