Olá, estudantes do Direito! Preparados para mais uma sessão de aprendizado? Neste artigo estudaremos os requisitos necessários para realização do procedimento de desestatização e de desinvestimento das empresas estatais.
Para melhor compreensão, o assunto foi dividido nos seguintes tópicos:
Vamos lá!
Ao longo da história do Brasil, houve momentos em que a atuação das empresas estatais exerceu importante papel para o desenvolvimento do país. Durante os governos de Getúlio Vargas, por exemplo, existiu uma intensa intervenção estatal no setor privado, inclusive com a criação de muitas empresas.
Essas intervenções, apesar de controversas e bastante criticadas, são consideradas importantes por terem ajudado o Brasil a se destacar no cenário internacional. A Petrobras é considera a mais notória empresa estatal, e foi criada no segundo governo de Getúlio Vargas, apesar de seu processo de formação ter sido iniciado já no primeiro governo.
Apesar de a iniciativa privada sem essencial no desenvolvimento da nação e na criação de um cenário mais competitivo e concorrencial na economia, o Brasil sempre adotou uma postura muito intervencionista na economia e nas relações privadas.
Na Constituição de 1988, contudo, foi limitada a possibilidade do Estado explorar atividades econômicas:
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
Essa limitação, contudo, não é tão efetiva, uma vez que as hipóteses que autorizam essa atuação são indeterminadas e muito amplas. Em tese, qualquer situação pode ser considerada imperativo de segurança nacional ou de interesse público, basta que se faça a argumentação adequada nesse sentido.
De qualquer forma, em razão dos escândalos de corrupção e dos desvios de finalidade, influenciada especialmente pela Lava Jato, foi promulgada a Lei 13.303/16, que dispõe sobre o estatuto das empresas estatais e outras normas voltadas a elas (dentre as quais algumas se relacionam a desestatização e desinvestimento do Estado em empresas).
A Lei 13.303/16 dispõe sobre o regime das empresas estatais, seus conselhos, dos requisitos e responsabilidades dos administradores etc.
O legislador também se preocupou em estabelecer normas específicas sobre o procedimento licitatório referente aos contratos das empresas públicas e sociedades de economia mista. No art. 29 dessa lei são listadas hipóteses de licitação dispensável, dentre as quais está a de compra e venda de ações:
Art. 29. É dispensável a realização de licitação por empresas públicas e sociedades de economia mista:
(…)
XVIII – na compra e venda de ações, de títulos de crédito e de dívida e de bens que produzam ou comercializem.
A alienação de empresas e ações estatais sempre foi uma questão polêmica. Existem posicionamentos no sentido de que a existência dessas empresas compromete o desenvolvimento da economia e do setor no qual essas empresas atuam, além de alegações que funcionam como instrumento político. Também existem aqueles que entendem serem necessárias as empresas estatais para preservar a relevância nacional do país em determinados setores, como o de combustível e minerais.
Essa discussão também atinge outros aspectos que não somente políticos. O objetivo lucrativo da existência da empresa também é questionado. Isso porque enquanto algumas pessoas, fundadas na definição da atividade empresarial, defendem o lucro como um dos objetivos principais das empresas públicas, outras pregam que o interesse coletivo e nacional deve prevalecer.
Fato é que esses posicionamentos influenciam bastante a adoção de políticas públicas, notoriamente em relação a desestatização, o que levou à proposição de uma Ação Declaratória de Inconstitucionalidade (ADIN) da norma do art. 29, XVIII, da Lei 13.303/16.
Após aproximadamente dois anos e meio da propositura da ação, a propositura de outras 3 ADINs e muitos debates políticos e jurídicos sobre o assunto, o STF referendou uma liminar de 2018 sobre a alienação de ações das empresas estatais:
i) a alienação do controle acionário de empresas públicas e sociedades de economia mista exige autorização legislativa e licitação; e ii) a exigência de autorização legislativa, todavia, não se aplica à alienação do controle de suas subsidiárias e controladas.
Como se vê, somente nas hipóteses de perda do controle acionário é necessária autorização legislativa e procedimento licitatório para alienação de ações das empresas estatais, exceto na alienação das controladas e subsidiárias.
Isso não quer dizer que não exista a possibilidade de realização de licitação nas situações apontadas. Por se tratar de hipótese de licitação dispensável, a não realização da licitação dependerá de uma discricionariedade do responsável. Todavia, parte da jurisprudência entende que essa opção deve ser fundamentada, a fim de afastar a insegurança jurídica.
Ademais, em razão de recomendação do TCU, em 2017 foi editado o Decreto 9.188/2017, que regulamentou a realização do procedimento competitivo que deveria ser observado na alienação das ações:
Art. 5º As alienações serão realizadas por meio de procedimento competitivo para obtenção do melhor retorno econômico para a sociedade de economia mista.
Apesar de esse decreto se aplicar somente ao âmbito federal, essa exigência também tem sido seguida pelos demais entes.
O assunto abordado neste artigo é bastante controverso. Tudo indica que a decisão final a ser proferida na ADIN 5624 e nas outras 3 propostas posteriormente seguirá o que já foi decidido em liminar.
De qualquer modo, mesmo ainda não havendo decisão definitiva nessas ações, o conteúdo sobre desestatização e desinvestimento já foi cobrado em diversos concursos, especialmente naqueles para provimento de cargos de Procurador de Município e do Estado.
Por se tratar de um conteúdo de fácil assimilação e de cobrança frequente nas provas, não pode ser negligenciado.
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