STJ: Recurso da questão 61 da prova de AJAA

Recurso da questão 61

Assertiva: O poder de polícia dispõe de certa discricionariedade, haja vista o poder público ter liberdade para escolher, por exemplo, quais atividades devem ser fiscalizadas para que se proteja o interesse público.

A banca considerou a questão como correta.
Entretanto, muito embora a maioria da doutrina entenda que o poder de polícia goza do atributo da discricionariedade, não se pode afirmar, de forma irrestrita, que o poder público tem a liberdade de ESCOLHER QUAIS ATIVIDADES devem ser fiscalizadas.
Entender essa alternativa como correta é o mesmo que dizer à ANVISA, por exemplo, que ela tem a liberdade de não fiscalizar a atividade de importação de alimentos ou de produção de medicamentos (muito embora essas competências estejam expressas em sua lei).
É o mesmo que dizer, por exemplo, que a fiscalização de posturas de um município pode deixar de embargar obra que esteja construída sem autorização e acima do potencial construtivo (muito embora a lei do município determine essa sanção diante da constatação da ilegalidade).
Conforme bem colocado no artigo “A Natureza Jurídica do Poder de Polícia é Discricionária”, de Márcia Andrea Buhring, com fundamento em Celso Antônio Bandeira de Mello e Eros Grau:

“No Estado de Direito não há um poder discricionário fruível pela Administração Pública. ‘Há, isto sim, atos que a Administração Pública pode manifestar competência discricionária e atos a respeito dos quais a atuação administrativa é totalmente vinculada. Poder discricionário abrangendo toda uma classe ou ramo de atuação administrativa é coisa que não existe’. É portanto inexato afirmar que o poder de polícia é discricionário, o que há, sim, é que a ‘polícia administrativa se expressa ora através de atos no exercício de competência discricionária, ora através de atos vinculados.’
No mesmo sentido, EROS GRAU tem como equivocada a alusão do poder de polícia como ‘faculdade discricionária’ pois a Administração não tem funções discricionárias, e, sim, atos passíveis de exercício discricionário e atos cuja atividade é vinculada na sua totalidade” (p. 95)

Texto disponível em: http://ojs.c3sl.ufpr.br/ojs/index.php/direito/article/viewFile/1762/1459

Nesse sentido, não é correto afirmar que o poder público, por meio de um agente público, possa “escolher” quais atividades ele deve fiscalizar se, de forma geral, quem prevê quais atividades são passíveis de fiscalização e sanção é a legislação.
Diante do exposto, requer que seja alterado o gabarito da questão para errado ou, ao menos, que se anule a questão, por dar margem a uma dupla interpretação.

Nesses termos,
E. deferimento.