Prova do CNJ – Comentários – Direito Penal e Processo Penal

Olá, meus amigos

Tudo na paz?

Neste domingo foi aplicada a prova para o cargo de Analista Judiciário – Área Judiciária do CNJ. O gabarito foi liberado hoje.

Analisando as questões e os gabaritos fornecidos pela Banca, não me parece que haja algum grande equívoco. Contudo, existem duas questões que podem despertar algum tipo de dúvida na cabeça de vocês. Então, vamos a elas:

QUESTÃO 96 – CORRETA

É da competência do STJ
julgar recurso ordinário de decisão denegatória de habeas corpus proferida por tribunal de justiça, não existindo previsão legal para habeas corpus substitutivo.

COMENTÁRIOS: De fato, o STJ possui competência constitucional para processar e
julgar recurso ordinário de decisão denegatória de HC, nos termos do art. 105,
II, a da CRFB/88. Vejamos:

 

Art. 105.
Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

(…)

II – julgar, em
recurso ordinário:

a) os
“habeas-corpus” decididos em única ou última instância pelos
Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito
Federal e Territórios, quando a decisão for denegatória;

 

O aluno poderia se
perguntar se a questão não estaria errada ao afirmar que não há previsão legal
de habeas corpus substitutivo de recurso. De fato, não há previsão legal, por
isso a questão está correta.

Antigamente havia
construção jurisprudencial que admitia a impetração de novo HC como substituto
do recurso ordinário, tendo como autoridade coatora a autoridade judiciária que
proferiu a decisão recorrida.

Atualmente o STF passou a
entender que não cabe HC como substituto recursal, ou seja, se há recurso
cabível para impugnar a decisão judicial, deve ser manejado o recurso, não sendo
cabível o HC. O STJ seguiu o mesmo entendimento.

Vamos ao que diz o STJ:

HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. DESCABIMENTO. RECENTE ORIENTAÇÃO DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO
ILEGAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS.
INAPLICABILIDADE. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA
LEI 11.343/06. PATAMAR MÍNIMO CONCEDIDO DENTRO DA RAZOABILIDADE.

1. Buscando dar efetividade às normas previstas
no artigo 102, inciso II, alínea “a”, da Constituição Federal, e aos
artigos 30 a 32, ambos da Lei nº 8.038/90, a mais recente jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal passou a não mais admitir o manejo do habeas corpus em
substituição a recursos ordinários (apelação, agravo em execução, recurso
especial), tampouco como sucedâneo de revisão criminal.

2. O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se
à nova jurisprudência da Colenda Corte, passou também a restringir as hipóteses
de cabimento do habeas corpus, não admitindo que o remédio constitucional seja
utilizado em substituição do recurso cabível.

(…)

(HC 214.912/PR,
Rel. Ministro CAMPOS MARQUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PR), QUINTA TURMA,
julgado em 07/02/2013, DJe 19/02/2013)

 

Portanto, a
questão está CORRETA.

 

QUESTÃO 98 – CORRETA

O agente preso em
flagrante de crime inafiançável terá direito a concessão de liberdade
provisória sem fiança, se não estiverem caracterizados os motivos para
decretação de prisão cautelar, em estrita observância do princípio da
inocência.

COMENTÁRIOS: Com a edição da Lei 12.403/11 ficou ainda mais patente a necessidade
de se entender a prisão cautelar (provisória, por assim dizer, e que abrange a
preventiva e a temporária) como uma espécie de prisão que NÃO decorre da CULPA
do acusado, TAMPOUCO DA GRAVIDADE DO DELITO.

Assim, independentemente
da inafiançabilidade do delito (O que só impede a estipulação de fiança), a
concessão ou não de liberdade provisória (o correspondente diametralmente oposto
da prisão cautelar) irá depender, EXCLUSIVAMENTE, da ausência dos requisitos
para a decretação da prisão preventiva, eis que a manutenção da prisão em
flagrante não é possível, devendo o Juiz adotar uma das seguintes posições: a)
Convertê-la em prisão preventiva; b) Considerando não estarem presentes os
requisitos para a decretação da preventiva, conceder a liberdade provisória.

Embora haja julgados
DENTRO DO PRÓPRIO STF entendendo o contrário (na Primeira Turma, Capitaneados
pela Ministra Carmen Lúcia), a jurisprudência da Suprema Corte vem se
consolidando neste sentido. Vejamos:

 

EMENTA Habeas corpus. Tráfico de entorpecentes. Crime praticado durante
a vigência da Lei nº 11.464/07. Liberdade provisória. Vedação ex lege (art. 44
da Lei nº 11.343/06). Inadmissibilidade. Necessidade de comprovação da presença
dos requisitos previstos no art. 312 do CPP. Fundamentação inexistente no caso
concreto. Superação da Súmula 691. Ordem concedida. Pena inferior a 4 anos de reclusão.
Alteração do regime prisional estabelecido e negativa de substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos. Possibilidade.
Obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado. Declaração incidental
de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90. Ofensa à
garantia constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5º da
CF/88). Fundamentação necessária (CP, art. 33, § 3º, c/c o art. 59). Ordem
concedida de ofício. (…)2. A
inafiançabilidade do delito de tráfico de entorpecentes, estabelecida
constitucionalmente, não significa óbice à liberdade provisória, considerado o
conflito entre os incisos XLIII e LXVI (“ninguém será levado à prisão ou nela
mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”), ambos
do art. 5º da CF. 3. Para manter a prisão em flagrante, deverá o magistrado
fazê-lo com base em elementos concretos e individualizados aptos a demonstrar a
necessidade da prisão do indivíduo, nos termos do art. 312 do Código de
Processo Penal. 4. Na hipótese em análise, contudo, ao manter a prisão cautelar
do paciente, o Juízo não indicou elementos concretos e individualizados aptos a
demonstrar a necessidade da prisão cautelar do ora paciente pelo crime de
tráfico, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal. 5. Está
sedimentado na Corte o entendimento de que a gravidade em abstrato do delito
não basta para justificar, por si só, a privação cautelar da liberdade
individual do agente. (…)

(HC 112640, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em
07/08/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-181 DIVULG 13-09-2012 PUBLIC 14-09-2012)

Porém, como eu disse, existem algumas decisões dentro do próprio STF, inadmitindo a concessão de liberdade provisória para os crimes inafiançáveis. Vejamos:

EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE POR
TRÁFICO DE DROGAS. LIBERDADE PROVISÓRIA: INADMISSIBILIDADE. DECISÃO QUE MANTEVE
A PRISÃO. PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO VOLTADA PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES E
GRANDE QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA: CIRCUNSTÂNCIAS SUFICIENTES PARA A
MANUTENÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO
ART. 33, §4º, DA LEI N. 11.343/06 E DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA: IMPROCEDÊNCIA.
REDUÇÃO DA PENA INVIÁVEL NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. ORDEM DENEGADA. (…).
A proibição de liberdade provisória, nos
casos de crimes hediondos e equiparados, decorre da própria inafiançabilidade
imposta pela Constituição da República à legislação ordinária (Constituição da
República, art. 5º, inc. XLIII): Precedentes. O art. 2º, inc. II, da Lei n.
8.072/90 atendeu o comando constitucional, ao considerar inafiançáveis os
crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o
terrorismo e os definidos como crimes hediondos. Inconstitucional seria a
legislação ordinária que dispusesse diversamente, tendo como afiançáveis
delitos que a Constituição da República determina sejam inafiançáveis.
Desnecessidade de se reconhecer a inconstitucionalidade da Lei n. 11.464/07,
que, ao retirar a expressão ‘e liberdade provisória’ do art. 2º, inc. II, da
Lei n. 8.072/90, limitou-se a uma alteração textual: a proibição da liberdade
provisória decorre da vedação da fiança, não da expressão suprimida, a qual,
segundo a jurisprudência deste Supremo Tribunal, constituía redundância. Mera
alteração textual, sem modificação da norma proibitiva de concessão da
liberdade provisória aos crimes hediondos e equiparados, que continua vedada
aos presos em flagrante por quaisquer daqueles delitos. (…)9236,
Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 13/12/2011, PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-032 DIVULG 13-02-2012 PUBLIC 14-02-2012)

Portanto, a AFIRMATIVA ESTÁ CORRETA, MAS FORÇANDO A BARRA, CABE RECURSO.

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Bons estudos!
Prof. Renan Araujo