São raros os casos em que a ilustre organizadora Cespe erra, pois, ainda que cometa algum equívoco, costuma, em grau de recurso, reconhecer a irregularidade.
Ocorre que esta constante foi rompida na prova da Ancine 2013. Na prova discursiva original, a banca ofereceu uma redação aos alunos, e, no espelho de correção, havia outra redação, substancialmente distinta.
A questão não é simples. É de elevado grau de complexidade. Se você tiver contato com algum(a) amigo(a) de Tribunal de Contas, questione-lhe sobre o quesito. É provável que, num primeiro momento, o profissional, que trabalha diuturnamente com Licitações, titubeie, mas, ao fim, vencerá a tese que abaixo é defendida.
Fui convidado, por um amigo, a elaborar um singelo recurso. E, para “quebrar o galho”, rascunhei algumas considerações. Para que tenham ciência do catastrófico erro do Cespe, e não reconhecido depois dos recursos, transcrevo o recurso.
O candidato vem recorrer contra a pontuação preliminar do item 2.3, e, portanto, solicitar à ilustre banca examinadora a devolução parcial ou total da pontuação, segundo sua conveniência, pelas razões a seguir indicadas.
À vista da inexistência do posicionamento prévio da ilustre banca, presume-se a adoção do entendimento contido no MS 17431, em que o STJ atesta o cerceamento de defesa pela “ausência de abertura de prazo para oferecimento de defesa final sobre a possível aplicação da pena de idoneidade”.
Essa conclusão advém da comparação com o espelho de correção, de seguinte redação: “regularidade da ausência de abertura de prazo para o oferecimento de defesa (…)”.
Porém, a redação do espelho de correção NÃO É IGUAL à prevista na oferecida aos candidatos no dia da prova, e, nesse caso, a resposta do ora recorrente está congruente com os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais sobre a matéria.
Ilustre Banca Organizadora, na prova original, requereu-se a manifestação sobre a “regularidade da ausência de PREVISÃO CONTRATUAL para abertura de prazo para o oferecimento de defesa final relativa à possível aplicação da pena de inidoneidade à empresa”. O que, portanto, destoa, diametralmente, da ausência de abertura de prazo para o oferecimento de defesa. São coisas diversas, temos de convir. A não abertura de prazo, pela agência, é, certamente, irregular. A não previsão no contrato dos prazos de recursos é algo constante nos contratos federais, devido à previsão expressa em Lei. E, sobre o tema, o ora recorrente posicionou-se corretamente.
Sobre o tema, o candidato, acertadamente, manifestou-se:
Com relação à ausência de previsão contratual para a abertura de prazo para a defesa final da empresa contratada, não há irregularidade, pois a legislação prevê que, quando não expresso no contrato, o prazo será de dez dias.
E, de fato, não há necessidade de o contrato fixar a abertura de prazo para recurso. A faculdade do recurso é encontrada diretamente na Lei 8.666/1993, como previsto no MS/STJ 17431. Agora, não há vedação de o contrato estabelecer os prazos de recurso, o que, no entanto, não poderá é fixar prazo inferior ao legalmente previsto, como reforçado no MS citado.
Para ilustrar o entendimento de que o ora recorrente atendeu plenamente ao requerido na prova, em sua redação original, esclareça-se que o art. 55 da Lei 8.666/1993 (“das cláusulas necessárias dos contratos administrativos”) não exige a fixação de prazos para apresentação de recursos, requer-se, no inc. VII, as cláusulas que estabeleçam “os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas”.
Em síntese: na ausência de previsão CONTRATUAL de prazo para a apresentação de recursos (o que é costumeiro, diga-se de passagem), serão válidos os prazos constantes da Lei 8.666/1993. Agora, se o contrato for expresso, não poderá reduzir aquém do previsto na Lei, por importar em obstáculo ao exercício do contraditório e ampla defesa (MS/STJ 17431).
É bem provável que tenha ocorrido um erro de digitação, o que, no entanto, dentro do princípio da vinculação, não pode perpetrar para punir a ora recorrente. Se a banca entender conveniente, poderá, inclusive, anular o presente quesito e atribuir a pontuação à totalidade dos candidatos. Na prova da AGU, em 2010, por exemplo, o item 2.4, da discursiva, foi anulado, e os pontos atribuídos aos candidatos em geral, devido a erro de digitação, que, obviamente, muda substancialmente o posicionamento sobre a matéria, como é o caso da questão ora analisada.
Ante o exposto, requer-se à ilustre banca organizadora, com base sua costumeira prudência, e considerando a demonstração inequívoca de atendimento pleno ao requerido na questão, a revisão do item 2.3, e, de conseguinte, a devolução dos pontos parcialmente perdidos.
Em caso de indeferimento, e considerando a bilateralidade do princípio do contraditório, requer-se à ilustre banca que aponte o precedente em que apoiou para sustentar a necessidade de previsão no contrato de existência de prazo para a apresentação de recursos.
Queridos(as), a banca não conferiu os pontos ao candidato, e sequer reconheceu o seu erro. Seria digno se a banca anulasse o quesito e conferisse a pontuação a todos os candidatos.
Lamentável! Vamos conviver, por enquanto, com a soberania dos veredictos das bancas organizadoras. É triste que, no Brasil, as coisas, pra funcionar corretamente, devam ser por meio de leis. Se não há lei, as pessoas fumam em locais fechados. Se não há lei, as pessoas bebem e dirigem. Se não há leis, as bancas negam nossos direitos, e a Justiça é complacente.
As coisas devem mudar, e podem mudar!
Forte abraço a todos e perdão pelo desabafo.
Cyonil Borges.