Limitação de honorários sucumbenciais por programas de ICMS? Questão TCU

Fala, pessoal, tudo bem com vocês? Hoje vamos resolver uma questão do TCU que é inovação da banca, ela aborda a repartição de competências legislativas e honorários sucumbenciais. E olha que a combinação foi muito bem feita, o enunciado diz que, em razão da competência concorrente para legislar sobre direito tributário, os estados poderiam criar por lei programas de renegociação de débitos de ICMS que limitem a fixação de honorários sucumbenciais a um percentual estabelecido na própria lei estadual. Quem lê isso e vai direto ao art. 24 da CF, “competência concorrente, direito tributário, ICMS, tudo parece certo”, vai marcar certo e errar a questão, mas o item é ERRADO.

O ponto que a afirmativa esconde com muita habilidade é o seguinte, o fato de o programa ser de renegociação de ICMS não transforma tudo que está dentro dele em matéria tributária. A limitação de honorários sucumbenciais é um instituto de direito processual, regulado por legislação federal, e os estados simplesmente não têm competência para legislar sobre isso, independentemente da embalagem tributária que a lei receba. Vamos ver com detalhe essa questão.

A roupagem tributária esconde a matéria real

Antes de ir para os dispositivos, vale entender a mecânica da questão do TCU, porque ela foi muito bem montada e o erro fica invisível se você não desconfiar. O candidato que lê a afirmativa e fixa o olhar em “ICMS”, “programa de renegociação” e “lei estadual” faz o caminho mais natural do mundo, vai direto ao art. 24 da CF, encontra a competência concorrente para legislar sobre direito tributário e conclui que o estado pode, sim, editar essa lei.

O problema está em uma pergunta que a maioria não faz, se a limitação de honorários sucumbenciais é matéria de direito tributário? Não é, e essa resposta muda tudo. Os estados podem legislar sobre ICMS, podem criar programas de parcelamento, de renegociação, de anistia, de remissão, de transação, toda essa parte está dentro da competência tributária estadual e não há problema nenhum. Mas quando a lei estadual vai além e tenta disciplinar como os honorários do advogado da parte contrária serão fixados num processo judicial, ela sai do campo tributário e entra em outro território, e nesse outro território ela não tem competência.

O que são honorários sucumbenciais e qual sua natureza jurídica

Basicamente, os honorários sucumbenciais são os honorários advocatícios devidos pela parte vencida ao advogado da parte vencedora, como consequência direta da sucumbência processual, ou seja, de ter perdido a causa. Não são uma penalidade, não são um tributo, não são uma taxa, mas sim são uma verba de natureza processual, devida pelo resultado do processo, e que pertence ao advogado da parte que venceu.

Dois diplomas federais regulam esse instituto:

Art. 85 do CPC/2015: A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. (…) § 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

Art. 23 da Lei 8.906/94 (Estatuto da OAB): Os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo para executar a sentença nesta parte, podendo requerer que o precatório, quando necessário, seja expedido em seu favor.

O CPC estabelece os percentuais mínimo e máximo dentro dos quais o juiz vai fixar os honorários, entre 10% e 20% sobre o valor da condenação ou do proveito econômico, o Estatuto da OAB vai além e confere ao advogado um direito autônomo sobre esses valores, pois eles não pertencem à parte vencedora, pertencem ao advogado dela, que pode inclusive executar a sentença de forma independente nessa parte. Esses dois pontos juntos revelam por que a questão é ERRADA, já que os honorários sucumbenciais são matéria de direito processual civil e de direito da advocacia, ambos regulados por legislação federal. Os percentuais estão no CPC, os direitos do advogado estão no Estatuto da OAB, não há nenhum componente tributário aqui, e se a matéria não é tributária, a competência concorrente do art. 24 simplesmente não serve de fundamento para o estado legislar sobre ela.

A competência exclusiva da União

Art. 22, I, da CF/88: Compete privativamente à União legislar sobre: I – direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho.

Aqui está a resposta definitiva para a questão, no art. 22, I, da CF houve a entrega à União da competência privativa para legislar sobre direito processual, e privativa significa que os estados ficam de fora, não há espaço para norma estadual supletiva, não há lacuna que o estado possa preencher, não há competência residual.

E aqui entra a distinção que precisa ficar absolutamente clara, porque ela é o cerne da questão do TCU, o art. 24 e o art. 22 não falam sobre a mesma coisa. O art. 24 abre competência concorrente para direito tributário, e estados podem sim legislar sobre ICMS, criar programas de parcelamento, definir condições de adesão, fixar reduções de multa e juros, estabelecer prazos, tudo isso é matéria tributária e está dentro da competência estadual. Mas quando a lei estadual avança sobre os honorários sucumbenciais, ela sai do campo tributário e entra no campo processual, e nesse campo a porta está fechada para os estados. Uma lei estadual que cria um programa de renegociação de ICMS pode ser extensa, detalhada e tecnicamente sofisticada em tudo que diz respeito ao tributo em si. O que ela não pode é, a pretexto de regulamentar o ICMS, criar regras sobre como o juiz deve fixar os honorários do advogado num processo judicial, esses dois assuntos estão em territórios constitucionalmente separados, e o fato de estarem numa mesma lei não muda isso.

Conclusão

É isso, pessoal, a afirmativa da questão do TCU está errada, e a questão é um belo exemplo de como a banca consegue complicar usando um instituto que o candidato conhece (competência concorrente em matéria tributária) para esconder outro que ele talvez não conecte imediatamente (competência privativa federal em direito processual).

O erro não está em nenhum detalhe obscuro do ordenamento, está em uma distinção bastante direta, a competência concorrente do art. 24 para direito tributário permite que os estados legislem sobre ICMS, seus programas de parcelamento, suas condições de regularização, seus incentivos. Essa parte ninguém discute, mas o problema surge quando a lei estadual, a pretexto de regulamentar o ICMS, tenta ditar como os honorários do advogado devem ser fixados num processo judicial, e isso é direito processual, matéria de competência privativa da União pelo art. 22, I, da CF. Não é uma zona cinzenta, não é uma sobreposição de competências, não é caso de conflito de normas, é simplesmente uma invasão de competência.

O detalhe que fecha o argumento e que vale fixar nesta questão do TCU, mesmo que a lei estadual tentasse justificar a limitação como uma condição do programa de renegociação, isso não muda a natureza jurídica do instituto regulamentado. O conteúdo do dispositivo é que define a competência legislativa, não o rótulo ou o contexto em que ele aparece. Uma norma sobre honorários advocatícios é norma processual onde quer que ela esteja inserida, dentro de um código de processo, de uma lei tributária estadual ou de qualquer outro diploma.

Vou ficando por aqui, abraços.

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