[Gabarito ABIN Direito Administrativo] Olá pessoal! Neste artigo, vamos comentar as questões de Direito Administrativo do concurso da ABIN, aplicado pelo Cespe/Cebraspe. Fiz a atualização do artigo para incluir as possibilidades de recurso.
Observação: inicialmente, comentamos as questões de conhecimentos básicos dos cargos de Oficial de Inteligência e Oficial Técnico de Inteligência, bem como as questões de Agente de Inteligência.
27 Caso perceba irregularidades nas atitudes do sócio administrador da empresa, o Ministério Público poderá prorrogar por mais sessenta dias o prazo que vier a estabelecer para a comissão concluir o processo administrativo, fundamentando seu ato, por exemplo, na necessidade de busca e apreensão de documentos que se encontrem na residência do referido sócio, bem como de novas entrevistas e do processamento dessas informações.
Comentário: conforme comentamos no gabarito extraoficial, não é o Ministério Público que conduz o processo administrativo de responsabilização. Só por isso, o item está incorreto. No nosso ponto de vista, o gabarito do Cespe não faz o menor sentido.
De acordo com a Lei 12.846/2013, a instauração e o julgamento do processo administrativo de responsabilização – PAR para apuração da responsabilidade de pessoa jurídica cabem à autoridade máxima de cada órgão ou entidade dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, que agirá de ofício ou mediante provocação, observados o contraditório e a ampla defesa (art. 8º).
Só por esse motivo, já se conclui que o item está incorreto, uma vez que não cabe ao Ministério Público estabelecer prazo para concluir o processo administrativo, pois ele sequer possui legitimidade para instaurar o PAR.
Ademais, o prazo original para a comissão concluir o processo é de 180 (cento e oitenta) dias, mas o prazo poderá ser prorrogado, mediante ato fundamentado da autoridade instauradora (art. 8º, §§ 3º e 4º). Vale observar que não há, na Lei 12.846/2013 prazo máximo para a prorrogação. Na verdade, nem mesmo no Regulamento da Lei Anticorrupção, constante no Decreto 8.420/2015, existe prazo máximo para a prorrogação.
Assim, não existe previsão na Lei Anticorrupção de prazo para a prorrogação, confirmando a incorreção da assertiva.
Com efeito, a Lei 12.846/2013 determina que “a comissão designada para apuração da responsabilidade de pessoa jurídica, após a conclusão do procedimento administrativo, dará conhecimento ao Ministério Público de sua existência, para apuração de eventuais delitos”. Dessa forma, a comissão somente informará o MP ao final do PAR.
Por fim, o MP poderá propor as sanções que seriam aplicadas pela autoridade administrativa apenas se houver omissão desta. Mas isso ocorrerá dentro do processo judicial, conforme descrito no art. 20, da Lei 12.846/2013.
Pelos motivos expostos acima, o item está INCORRETO, motivo pelo se propõe que a eminente banca altere o gabarito.
Gabarito preliminar (banca): correto.
Gabarito extraoficial (do professor): ERRADO.
30. A inexistência do motivo no ato administrativo vinculado configura vício insanável, devido ao fato de, nesse caso, o interesse público determinar a indicação de finalidade.
Comentário: no gabarito extraoficial, chegamos a comentar como a redação da questão era confusa, sendo até mesmo difícil dizer se a banca daria o item como certo ou como errado. Preferimos julgar o item como incorreto, já que, pela simples leitura da questão, não há como identificar a relação entre o motivo e a finalidade. Provavelmente, o avaliador retirou esse trecho de algum texto da doutrina; porém, sem contextualizar, a assertiva ficou sem sentido.
Segundo a doutrina, a inexistência do motivo do ato administrativo constitui vício de motivo. Isso, inclusive, encontra fundamento na Lei da Ação Popular, que dispõe que “a inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido” (Lei 4.717/1965, art. 2º, parágrafo único, “d”).
Com efeito, Maria Di Pietro (2017, p. 291) ensina o seguinte sobre os vícios de motivo e de finalidade:
Quanto ao motivo e à finalidade, nunca é possível a convalidação. No que se refere ao motivo, isto ocorre porque ele corresponde a situação de fato que ou ocorreu ou não ocorreu; não há como alterar, com efeito retroativo, uma situação de fato. Em relação à finalidade, se o ato foi praticado contra o interesse público ou com finalidade diversa da que decorre da lei, também não é possível a sua correção; não se pode corrigir um resultado que estava na intenção do agente que praticou o ato.
Dessa forma, quando há vício de motivo, ele é insanável pelo simples fato de que a situação de fato não existiu e, por isso, não há como convalidar isso: não há como voltar atrás e fazer a situação de fato passar a existir. Exemplo: se o servidor foi demitido por abandono de cargo, mas provar que nunca faltou ao serviço, a Administração não terá como voltar no tempo e fazer o servidor faltar ao serviço.
Analisando o quesito, podemos encontrar duas afirmações verdadeiras, se analisadas isoladamente: “a inexistência do motivo no ato administrativo vinculado configura vício insanável” – isso é verdade, a inexistência do motivo, no ato administrativo (vinculado ou não), constitui vício insanável. Da mesma forma, também está correto o trecho: “o interesse público determina(r) a indicação de finalidade” – pois o ato atende ao elemento de finalidade se destinar-se ao interesse público e ao fim específico definido em lei.
Porém, não há relação de causa e efeito nas duas afirmações: a primeira não está certa “devido ao fato” da segunda. Por esse motivo, a afirmativa está incorreta.
Gabarito preliminar (banca): correto.
Gabarito extraoficial (do professor): ERRADO.
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Agora, vamos seguir com o comentário das demais questões.
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Comentário: o item apresenta dois erros. Primeiro que, atualmente, a aposentadoria compulsória ocorrerá aos 75 anos, na forma do art. 40, § 1º, II, da Constituição Federal, combinado com as disposições da Lei Complementar 152/2015. Além disso, a aposentadoria compulsória aplica-se aos agentes públicos sujeitos ao regime próprio de previdência social. Assim, alcança os ocupantes de cargos efetivos e também de cargos vitalícios. Por exemplo: os ministros do STF (cargo vitalício) estão sujeitos à aposentadoria compulsória (lembra do caso do Ministro Ayres Britto durante o julgamento do mensalão?).
Por outro lado, a aposentadoria compulsória não se aplica aos servidores ocupantes exclusivamente de cargo em comissão. Estes não estão sujeitos ao limite de idade, conforme decidido pelo STF no RE 786.540.
Gabarito extraoficial: errado.
Comentário: uma vez que o servidor adquiriu a estabilidade, ele somente poderia perder o cargo por: (i) processo administrativo disciplinar, no qual lhe seja assegurada a ampla defesa; (ii) processo judicial transitado em julgado; (iii) avaliação especial de desempenho, na forma de lei complementar (ainda não editada), com direito de defesa; (iv) excesso de despesa com pessoal.
Assim, após a aquisição da estabilidade, José não poderia ser exonerado da forma como ocorreu. Vale reforçar ainda que o sistema de avaliação especial de desempenho ainda não foi regulamentado, logo ele não poderia ser exonerado sob alegação de baixa produtividade.
Só um detalhe: o STF entende que o ato de exoneração do servidor é meramente declaratório, podendo ocorrer após o prazo de três anos fixados para o estágio probatório, desde que as avaliações de desempenho sejam efetuadas dentro do prazo constitucional (RE 805.491 AgR).
Mas não foi isso que ocorreu no caso da questão, pois o enunciado deixou claro que o servidor foi aprovado no estágio.
Gabarito extraoficial: errado.
Comentário: essa questão é de AFO e não de Direito Administrativo. De acordo com a LRF, são instrumentos de transparência da gestão fiscal, aos quais será dada ampla divulgação, inclusive em meios eletrônicos de acesso público: os planos, orçamentos e leis de diretrizes orçamentárias; as prestações de contas e o respectivo parecer prévio; o Relatório Resumido da Execução Orçamentária e o Relatório de Gestão Fiscal; e as versões simplificadas desses documentos. Além disso, a transparência também será assegurada, entre outros meios, pela “liberação ao pleno conhecimento e acompanhamento da sociedade, em tempo real, de informações pormenorizadas sobre a execução orçamentária e financeira, em meios eletrônicos de acesso público” (art. 48, § 1º, II).
Gabarito extraoficial: correto.
Comentário: de acordo com a Lei de Improbidade Administrativa, constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições (art. 11, caput). Um dos exemplos desse tipo de ato consta no art. 11, IV: “negar publicidade aos atos oficiais”.
Gabarito extraoficial: correto.
Comentário: essa é a questão mais difícil da prova. O silêncio administrativo é a situação em que a Administração deveria se pronunciar, mas não fez nada. Por exemplo: você apresenta um requerimento, mas a Administração simplesmente não responde, nem para negar nem para deferir o pedido.
Não é tão fácil definir os efeitos do silêncio. Em alguns casos, a lei poderá fixar prazo para a decisão e definir que, no caso de silêncio, o pedido será tacitamente deferido ou indeferido. Por outro lado, a lei pode simplesmente não informar as consequências do silêncio ou nem mesmo estabelecer um prazo máximo para a manifestação.
Dessa forma, vencido o prazo, ou transcorrido prazo razoável para a decisão caso a lei não tenha fixado prazo, o particular poderá acionar o Poder Judiciário, que poderá adotar as seguintes decisões: (i) tratando-se de ato vinculado, tendo o particular direito ao que foi pleiteado, o juiz determinará que se conceda o pedido, deferindo o pleito; (ii) por outro lado, tratando-se de ato discricionário, o juiz fixará prazo para que a Administração adote uma decisão, sob pena de responsabilidade, já que, mesmo tratando-se de juízo discricionário, o particular terá direito a um (in)deferimento devidamente motivado.
No meu ponto de vista, o Cespe dará o item como correto, já que a questão aproxima-se muito dos posicionamentos doutrinários. No entanto, dizer que “duas soluções podem ser adotadas” estaria limitando as possíveis decorrências do silêncio, já que são duas soluções quando a lei não determinar os efeitos do silêncio, mas teríamos ainda a “solução” já definida em lei.
Enfim, deixo o meu posicionamento como o item correto, mas também fixa a observação quanto ao limitador “duas soluções”, que poderá ser questionado em eventuais recursos.
Gabarito extraoficial: correto.
Comentário: de acordo com a Lei 9.784/1999, salvo disposição legal específica, é de dez dias o prazo para interposição de recurso administrativo, contado a partir da ciência ou divulgação oficial da decisão recorrida (art. 59). Até é possível prorrogar o prazo do recurso, mas isso deverá ser feito, por igual período, ante justificativa explícita. Ademais, o recurso interposto fora do prazo não será conhecido (art. 63, I).
Por isso, o recurso foi intempestivo, já que a decisão foi divulgada no dia 1º de fevereiro e o interesse interpôs recurso somente no dia 2 de março.
Gabarito extraoficial: errado.
Comentário: o princípio da razoabilidade é aquele que busca evitar exageros. Dessa forma, a Lei de Processo Administrativo elege como critério da atividade administrativa a “adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público”.
Logo, a Administração deve sim observar o princípio da razoabilidade. Com efeito, tal princípio está previsto expressamente na Lei 9.784/99, vejamos:
Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Dessa forma, o item está incorreto.
Gabarito extraoficial: errado.
Comentário: o item está quase certo, mas o trecho final ficou incorreto. O Judiciário não controle a Administração de ofício, logo tem que ser provocado para anular um ato administrativo. Por outro lado, a Administração poderá desfazer um ato de ofício ou mediante provocação.
Gabarito extraoficial: errado.
Vamos nesta!
Julgue os itens que se seguem, a respeito de aspectos diversos relacionados ao direito administrativo.
Comentário: o princípio da eficiência exige que a Administração e os agentes públicos atuem com rendimento. Assim, será possível produzir mais utilizando menos recursos. Trata-se, ademais, de um dever constitucional, tanto que o princípio consta expressamente no art. 37, caput, da CF. Além disso, os agentes públicos que não observarem o dever de eficiência podem ser responsabilizados civil e administrativamente. Nessa linha, a própria Constituição prevê a realização do controle de economicidade por intermédio do controle interno e externo (art. 70). Se um agente público, por exemplo, tiver uma conduta antieconômica, poderá ser responsabilizado pelos órgãos de controle.
Gabarito extraoficial: correto.
Comentário: a lei é a fonte primária do Direito Administrativo, ao passo que a jurisprudência, a doutrina e os costumes são fontes secundárias, informais. Com efeito, as fontes secundárias influenciam na produção do direito administrativo, na medida em que o legislador se utiliza dos costumes, da jurisprudência e da doutrina para elaborar novas leis. Cita-se, como exemplo, a Lei 9.784/99, que “incorporou” vários entendimentos jurisprudenciais sobre o tema. Logo, podemos afirmar que as fontes inorganizadas influem na produção do direito positivo, ou seja, do direito previsto nas leis.
Gabarito extraoficial: correto.
Comentário: lei formal é aquela oriunda do Poder Legislativo, sujeita ao rito constitucional para aprovação de leis. Essas leis não se limitam apenas à esfera político-administrativa, já que podem atingir também a esfera privada das pessoas. Logo, o item está incorreto.
Gabarito extraoficial: errado.
Comentário: a jurisprudência é o posicionamento reiterado dos órgãos do Poder Judiciário sobre determinada matéria, constituindo fonte indireta do direito administrativo. Com efeito, em regra, a Administração e os demais órgãos do Judiciário não são obrigados a seguir a jurisprudência, uma vez que esta segue apenas de orientação para as decisões. Logo, o item está incorreto.
Ressalva-se, porém, que alguns autores entendem que as súmulas vinculantes e as decisões com eficácia erga omnes (ADIN, ADC, etc.) são consideradas fontes primárias, uma vez que possuem efeito vinculante. Mas esta é a exceção, e não a regra.
Gabarito extraoficial: errado.
Comentário: é muito comum considerar que os princípios da supremacia e da indisponibilidade do interesse público formam a base do regime jurídico administrativo. Porém, comentamos em nossas aulas que Maria Di Pietro considera que a base da atividade administrativa é formada pelos princípios da legalidade e da supremacia do interesse público. A legalidade serve de instrumento de proteção da sociedade, ditando as formas de atuação da Administração e protegendo a população dos abusos do Estado; já o princípio da supremacia fundamenta os poderes especiais do Estado, utilizados quando há um conflito entre um interesse meramente individual e o interesse da coletividade. Com efeito, o princípio da legalidade está previsto expressamente no art. 37 da Constituição Federal, enquanto o princípio da supremacia é um princípio implícito, que decorre da própria razão de ser do Estado, fundamentando-se nas regras de convívio em sociedade.
Gabarito extraoficial: correto.
A empresa e-Gráfica Ltda. manifestou interesse em formalizar acordo de leniência com o Ministério Público, comprometendo-se a entregar os documentos comprobatórios, no prazo de trinta dias, de prática de ato ilícito ocorrido durante licitação no estado X.
Acerca dessa situação hipotética, julgue os itens subsequentes à luz da Lei n.º 12.846/2013.
Comentário: esse é o tipo de questão que mesmo sem conhecer o texto da lei você já teria a ideia da resposta. De acordo com a Lei 12.846/2013 (Lei Anticorrupção), serão levados em consideração na aplicação das sanções (art. 7º): (i) a gravidade da infração; (ii) a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; (iii) a consumação ou não da infração; (iv) o grau de lesão ou perigo de lesão; (v) o efeito negativo produzido pela infração; (vi) a situação econômica do infrator; (vii) a cooperação da pessoa jurídica para a apuração das infrações; (viii) a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica; (ix) o valor dos contratos mantidos pela pessoa jurídica com o órgão ou entidade pública lesados. Logo, não se pode desconsiderar o perigo da lesão e a vantagem pretendida pelo infrator.
Gabarito extraoficial: errado.
Comentário: na verdade, o prazo para a realização do processo administrativo não é estabelecido pelo Ministério Público. O prazo consta em lei (180 dias), mas poderá ser prorrogado por ato da autoridade competente. Ademais, a instauração e o julgamento de processo administrativo para apuração da responsabilidade de pessoa jurídica cabem à autoridade máxima de cada órgão ou entidade dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário (art. 8º).
Gabarito extraoficial: errado.
Comentário: um dos objetivos do acordo de leniência é “a obtenção célere de informações e documentos que comprovem o ilícito sob apuração” (art. 16, II). Não existe qualquer disposição neste sentido na Lei Anticorrupção. Na verdade, se a empresa descumprir o acordo, ficará ela impedida de celebrar novo acordo pelo prazo de 3 (três) anos contados do conhecimento pela administração pública do referido descumprimento.
Gabarito extraoficial: errado.
No que se refere a atos administrativos, julgue os itens que se seguem.
Comentário: a discricionariedade é representada pela margem de liberdade que os agentes públicos possuem para definir, no caso concreto, qual o melhor conteúdo para o ato administrativo, conforme análise dos seus motivos. Por exemplo: se a lei prevê uma sanção de suspensão de um a noventa dias, caberá a autoridade competente analisar os motivos (a infração do servidor) para definir o conteúdo do ato (o prazo da suspensão).
Essa “margem”, no entanto, não é ilimitada, já que deve observar o ordenamento jurídico, ou seja, os limites e os requisitos estabelecidos em lei. Por exemplo: a autoridade não poderá impor uma sanção acima dos 90 dias; nem poderá sancionar o servidor sem conceder o direito de defesa.
Além disso, ainda que discricionário, o ato deverá observar a competência definida em lei. Por exemplo: na Lei 8.112/90, algumas autoridades podem aplicar a suspensão somente até o prazo de 30 dias; acima desse prazo, outra autoridade terá a competência para impor a sanção.
Se a autoridade não observar o ordenamento e a competência, podemos dizer que o ato foi arbitrário.
Gabarito extraoficial: correto.
Comentário: realmente, o motivo inexistente configura vício insanável do ato administrativo, ou seja, trata-se de vício que não poderá ser convalidado. Só que a nulidade do ato decorre do simples fato de o seu motivo não existir. Não podemos confundi-lo, porém, com o vício de finalidade, que é aquele no qual o interesse público não foi observado. No meu ponto de vista, o item está incorreto, portanto.
Todavia, vamos aguardar para ver se o Cespe não vai considerar que o ato praticado com motivo inexistente ofende o interesse público. Nesse caso, teríamos simultaneamente um vício de motivo e outro de finalidade.
Gabarito extraoficial: errado.
Comentário: os atos administrativos são classificados, quanto à formação de vontade, em ato simples, composto ou complexo. O ato simples representa a manifestação de vontade de um único órgão, unipessoal ou colegiado.
Por outro lado, no ato composto, há a manifestação de vontade de apenas um órgão da Administração, mas que depende de outro ato que o aprove para produzir seus efeitos jurídicos. Teremos, assim, dois atos: um principal e outro acessório.
Por fim, no ato complexo, dois ou mais diferentes órgãos conjugam suas vontades para formar um único ato. É o caso, por exemplo, da elaboração das portarias interministeriais: a portaria somente será elaborada quando os ministérios envolvidos subscreverem o documento. Por ser um único ato, podemos dizer que ele terá um só conteúdo e finalidade.
Gabarito extraoficial: correto.
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Grande abraço,
Herbert Almeida
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