Consentimento do ofendido: Entenda!

Olá, caro aluno, tudo bem? Ao refletir sobre o consentimento do ofendido no Direito Penal, surge a necessidade de avaliar questões relevantes como a discussão doutrinária sobre o tema, a natureza jurídica do consentimento, os requisitos para a sua aplicabilidade e algumas jurisprudências relacionadas.

a) Discussão do tema na doutrina

Há um relevante debate doutrinário acerca da posição que o consentimento do ofendido ocupa no Direito Penal.

Segundo a doutrina de Damásio Evangelista de Jesus¹ , o consentimento do ofendido será uma excludente da tipicidade apenas quando a ausência de consentimento da vítima constituir uma hipótese elementar do crime.

O autor cita o exemplo da violação de domicílio, em que o dissenso do sujeito passivo constitui uma causa elementar do tipo penal. Nesse caso, quando houver consentimento do ofendido, o ato tornar-se-á atípico.

Por outro lado, nos casos em que o dissenso do sujeito passivo não constituir causa elementar, o consentimento representará uma hipótese supralegal de exclusão de ilicitude. Essa é a posição adotada pela maior parte da doutrina.

Já para a doutrina minoritária, o consentimento do ofendido funciona sempre como causa de exclusão da tipicidade.

Essa corrente fundamenta a sua posição a partir do desinteresse do Estado em tutelar o bem jurídico disponível renunciado pelo seu titular.

Assim, para os minoritários, percebe-se que a disponibilidade do bem jurídico é elemento determinante na análise da conduta típica.

Figura 1: Diferenciação doutrinária. Fonte: autoria própria.

b) Natureza jurídica: o consentimento do ofendido como excludente de tipicidade e de ilicitude

A natureza jurídica do consentimento do ofendido segue a posição majoritária da doutrina, a qual o considera causa supralegal de excludente de ilicitude, quando o dissenso do sujeito passivo não for elementar do tipo penal.

Nesse sentido, sob a ótica da teoria da ponderação de bens jurídicos, teoria mais aceita sobre o tema, a análise pauta-se no sopesamento entre a autonomia da vontade do titular do bem jurídico tutelado e a lesão ou perigo de lesão desse bem.

Isso porque o consentimento do ofendido retira a proteção que se dá ao bem jurídico disponível, haja vista a ausência de conflitividade necessária para a incidência da tutela penal. Por outro lado, em se tratando de bem jurídico indisponível, como o direito à vida, não há que se falar de consentimento.

c) Requisitos de validade para o consentimento do ofendido

Os requisitos de aplicabilidade do consentimento do ofendido estão relacionados com três elementos, a saber:

• o titular do bem jurídico tutelado;

• o agente que pratica a conduta lesiva ao bem; e

• o bem jurídico propriamente dito.

Figura 2: Elementos fundamentais dos requisitos do consentimento. Fonte: autoria própria.

Passemos, agora, a falar sobre os requisitos. O primeiro deles é a livre manifestação do ofendido. Ele quer dizer que o consentimento deve ser manifestado pelo sujeito passivo sem a ocorrência de qualquer vício, coação ou fraude.

O segundo requisito é a capacidade do ofendido para consentir. Assim, o ofendido deve possuir a mesma idade mínima para a imputabilidade, isto é, 18 anos.

O terceiro requisito consiste na forma com que o consentimento é manifestado. Ele requer que o consentimento seja expresso, de modo que seja possível reconhecê-lo. Assim, ele não pode consistir em mera vontade ou pensamento.

O quarto requisito diz respeito ao momento da manifestação do consentimento. Esse requisito impõe que o consentimento seja manifestado prévia ou concomitantemente à prática da conduta, não podendo ocorrer em momento posterior.

O próximo requisito é a revogação do consentimento. O consentimento deve poder ser revogado a qualquer momento, desde que a conduta lesiva ainda não tenha sido praticada. Ela deve ocorrer de forma clara.

O sexto requisito diz respeito à disponibilidade do bem jurídico. Esse requisito é um dos mais controversos e está relacionado à natureza do bem que está sendo submetido à conduta lesiva. Importa ressaltar que apenas os bens disponíveis podem ser objeto de consentimento por parte de seu titular, o mesmo não ocorrendo em relação aos bens indisponíveis.

Outro requisito do consentimento é o respeito aos bons costumes. Assim, para que o ofendido possar consentir, é necessário que a conduta não contrarie os bons costumes vigentes ao tempo da prática do ato lesivo.

O último requisito é o conhecimento do agente. À luz desse requisito, o consentimento do ofendido somente será legítimo quando o agente souber inequivocamente que a vítima concordou com a conduta danosa (teoria finalista).

Figura 3: Requisitos do consentimento. Fonte: autoria própria.

d) Julgados sobre o tema

A essa altura, enriquece ainda mais a nossa reflexão a apresentação de julgados correlatos.

São comuns julgados relacionados à Lei Maria da Penha, em que se analisa o descumprimento de medidas protetivas pelo réu, quando este se aproxima da vítima mediante o consentimento dela. Nesses casos, os órgãos julgadores têm entendido pela ausência de ameaça ou violação do bem jurídico tutelado. Vejamos um exemplo²:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DESCUMPRIMENTO DE MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA (ART. 24-A DA LEI N. 11.340/2006). APROXIMAÇÃO DO RÉU COM O CONSENTIMENTO DA VÍTIMA. INEXISTÊNCIA DE LESÃO OU AMEAÇA AO BEM JURÍDICO TUTELADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O consentimento da vítima para aproximação do réu afasta eventual ameaça ou lesão ao bem jurídico tutelado pelo crime capitulado no art. 24-A, da Lei n. 11.340/2006. 2. No caso, restando incontroverso nos autos que a própria vítima permitiu a aproximação do réu, autorizando-o a residir com ela no mesmo lote residencial, em casas distintas, é de se reconhecer a atipicidade da conduta. 3.”Ainda que efetivamente tenha o acusado violado cautelar de não aproximação da vítima, isto se deu com a autorização dela, de modo que não se verifica efetiva lesão e falta inclusive ao fato dolo de desobediência” .

É relevante ressaltar que o STJ considerou não restar afastada a tipicidade do crime de descumprimento de medida protetiva quando há intimidação³:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA PROTETIVA E AMEAÇA. CONDENAÇÃO MANTIDA. […] Tese de julgamento: “1. O consentimento da vítima não afasta a tipicidade do crime de descumprimento de medida protetiva quando há intimidação. 2. A dosimetria da pena deve considerar a semi-imputabilidade e pode ser substituída por tratamento ambulatorial.

Por hoje é só…

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Bons estudos e até a próxima!

Nilson Assis

Analista Legislativo do Senado Federal

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NOTAS:

1. JESUS, Damásio Evangelista de. O consentimento do ofendido em face da Teoria da Imputação Objetiva. Rev. Minist. Público, Rio de Janeiro, RJ, (12), 2000. Disponível em: https://www.mprj.mp.br/documents/20184/2818915/Damasio_Evangelista_de_Jesus.pdf. Acesso em: 20 Mar. 2025. ↩︎
2. STJ. AgRg no AREsp n. 2.330.912/DF, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 22/8/2023, DJe de 28/8/2023. ↩︎
3. STJ. AgRg no HC n. 860.073/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/11/2024, DJe de 18/11/2024. ↩︎

REFERÊNCIAS:

BRASIL. STJ. AgRg no AREsp n. 2.330.912/DF, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 22/8/2023, DJe de 28/8/2023.

BRASIL. STJ. AgRg no HC n. 860.073/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/11/2024, DJe de 18/11/2024.

JESUS, Damásio Evangelista de. O consentimento do ofendido em face da Teoria da Imputação Objetiva. Rev. Minist. Público, Rio de Janeiro, RJ, (12), 2000. Disponível em: https://www.mprj.mp.br/documents/20184/2818915/Damasio_Evangelista_de_Jesus.pdf. Acesso em: 20 Mar. 2025.

NETO. João Batista de Souza Leão. O consentimento do ofendido como excludente supralegal de ilicitude no ordenamento jurídico-penal brasileiro: dimensão e alcance. Monografia apresentada à Universidade Federal do Rio Grande do Norte, como requisito para a obtenção do título de bacharel em Direito. Natal – RN, 2018. Disponível em: https://repositorio.ufrn.br/handle/123456789/51504. Acesso em: 22 Mar. 2025.