Compatibilidade do serviço público com a iniciativa privada

Olá, caros leitores! Preparados para mais uma sessão de aprendizado? Neste artigo analisaremos a compatibilidade do serviço público com a iniciativa privada. O objetivo é entender quais cargos asseguram mais liberdade ao servidor, inclusive para que este possa desempenhar atividades no setor privado ou na vida política, sem prejuízo de seu cargo.

Para melhor compreensão, o assunto será estudado por meio dos seguintes tópicos:

• Introdução
• Cargos com mais restrições
• Cargos com menos restrições

Introdução

A Administração Pública mudou drasticamente ao longo dos anos. Em uma primeira fase, prevaleceu o patrimonialismo, em que a coisa pública e a coisa privada não se distinguiam. Posteriormente, surgiu a burocracia, que almejava combater práticas de caráter patrimonialista, mas impunha uma série de procedimentos e normas que poderiam tornar a prestação do serviço público demasiadamente lenta. Por fim, apareceu a figura do gerencialismo, modelo no qual os particulares desempenham papel essencial na administração da coisa pública.

Hoje em dia, o Brasil já implementou o modelo gerencial em alguns órgãos. Todavia, o modelo burocrático ainda é marcante. De qualquer forma, certas características sedimentadas por meio da burocracia tendem a permanecer mesmo que o modelo gerencial torne-se o prevalente.

É o caso, por exemplo, dos impedimentos impostos a determinados cargos ou funções públicas. Nesse contexto, sabemos que juízes, promotores e defensores públicos devem se dedicar exclusivamente ao exercício de suas funções (salvo raras exceções inerentes ao promotores que tenham tomado posse antes da promulgação da Constituição Federal de 88 – CF de 88). Sendo assim, os titulares desses cargos não podem exercer empresa nem outra forma de trabalho no setor privado.

Contudo, existem cargos públicos que não impõem restrições tão severas e permitem o exercício de várias atividades no setor privado ou na vida política.

Neste artigo, analisaremos a compatibilidade do serviço público com a iniciativa privada por meio da análise de normas que tratam de impedimentos funcionais e de jurisprudências.

Cargos com mais restrições

Os cargos que impõe mais restrições ao exercício de atividades privadas, e até mesmo de outras atividades públicas, são os cargos de juiz (e membro de Tribunal de Contas), promotor e defensor público.

Conforme art. 95 da CF, parágrafo único, aos juízes é vedado: (I) exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de magistério; (II) receber, a qualquer título ou pretexto, custas ou participação em processo; (III) dedicar-se à atividade político-partidária; (IV) receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei; (V) exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração.

Ou seja, segundo as normas da CF de 88,no âmbito profissional os juízes são impedidos de acumular cargos, salvo um de magistério, de exercer atividade político-partidária e de exercer a advocacia. Mas o Código de Ética da Magistratura (Resolução 60/2008 do CNJ) também impõe outros impedimentos, como a impossibilidade de exercer atividade empresarial, exceto na condição de acionista ou cotista e desde que não exerça o controle ou gerência.

Os membros de Tribunais de Contas possuem os mesmos impedimentos que os membros do Judiciário:

Art. 73, § 3°, da CF de 88 – Os Ministros do Tribunal de Contas da União terão as mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos Ministros do Superior Tribunal de Justiça, aplicando-se-lhes, quanto à aposentadoria e pensão, as normas constantes do art. 40.

Contudo, essa norma não se aplica aos auditores de controle externo, conforme Consulta n. 49.0000.2013.011065-5/OEP, feita à CFOAB (Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil).

No art. 128, § 5º, II, da CF de 88, são apresentadas as seguintes vedações aos membros do Ministério Público:

a) receber, a qualquer título e sob qualquer pretexto, honorários, percentagens ou custas processuais;

b) exercer a advocacia;

c) participar de sociedade comercial, na forma da lei;

d) exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função pública, salvo uma de magistério;

e) exercer atividade político-partidária;

f) receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei.

Quanto aos defensores públicos, temos impedimentos semelhantes:

Art. 46. Além das proibições decorrentes do exercício de cargo público, aos membros da Defensoria Pública da União é vedado:

I – exercer a advocacia fora das atribuições institucionais;

II – requerer, advogar, ou praticar em Juízo ou fora dele, atos que de qualquer forma colidam com as funções inerentes ao seu cargo, ou com os preceitos éticos de sua profissão;

III – receber, a qualquer título e sob qualquer pretexto, honorários, percentagens ou custas processuais, em razão de suas atribuições;

IV – exercer o comércio ou participar de sociedade comercial, exceto como cotista ou acionista;

V – exercer atividade político-partidária, enquanto atuar junto à justiça eleitoral.

Dos cargos mais famosos e mais cobiçados, esses são os que possuem mais restrições em relação à iniciativa privada.

Todavia, existem outros cargos cujos impedimentos merecem ser mencionados.

Por exemplo, militares e policiais não podem exercer empresa nem advogar, mas podem exercer atividades políticas e magistério (quantos aos militares e policiais, as peculiaridades do cargo demandam análise específica e aprofundada, por se tratar de tema mais complexo). Auditores de controle externo não podem atuar junto a entes e pessoas que estejam sujeitos ao controle do órgão ao qual estejam vinculados, mas podem advogar e exercer empresa. Auditores fiscais não podem advogar, mas podem exercer empresa, desde que não haja conflito de interesse.

Com relação ao exercício da advocacia, existe uma lista de cargos incompatíveis com a advocacia privada que pode ser vista no art. 28 do estatuto da OAB:

Art. 28. A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes atividades:

I – chefe do Poder Executivo e membros da Mesa do Poder Legislativo e seus substitutos legais;

II – membros de órgãos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos tribunais e conselhos de contas, dos juizados especiais, da justiça de paz, juízes classistas, bem como de todos os que exerçam função de julgamento em órgãos de deliberação coletiva da administração pública direta e indireta;

III – ocupantes de cargos ou funções de direção em Órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público;

IV – ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a qualquer órgão do Poder Judiciário e os que exercem serviços notariais e de registro;

V – ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a atividade policial de qualquer natureza;

VI – militares de qualquer natureza, na ativa;

VII – ocupantes de cargos ou funções que tenham competência de lançamento, arrecadação ou fiscalização de tributos e contribuições parafiscais;

VIII – ocupantes de funções de direção e gerência em instituições financeiras, inclusive privadas.

Ainda assim, legislações que regulam as carreiras no serviço público, seja no âmbito federal, estadual, distrital ou municipal, podem impor mais impedimentos.

Cargos com menos restrições

Os cargos com menos restrições ao exercício de atividades privadas e políticas são a regra. Se não há vedação constitucional ou legal acerca do exercício de atividades políticas ou da iniciativa privada, o servidor acaba tendo mais liberdade para atuar.

Dessa forma, a compatibilidade do serviço público com a iniciativa privada acaba se limitando à verificação de inexistência de conflito de interesses.

Geralmente, esses cargos não são os melhores remunerados. Com efeito, a alta remuneração de alguns cargos e funções públicas é justificada em razão dos impedimentos e das responsabilidades que os acompanham. A remuneração torna-se uma forma de compensação pelas restrições impostas.

De qualquer maneira, a combinação da estabilidade do cargo público (ainda que de menor remuneração) e a ausência de teto remuneratório no setor privado pode ser muito interessante, dependendo do perfil do servidor.

Outrossim, se houver compatibilidade de horários entre o cargo público e o exercício da atividade parlamentar, o servidor pode acumular a remuneração do cargo de vereador com a do cargo público. Conforme norma constitucional:

Art. 38. Ao servidor público da administração direta, autárquica e fundacional, no exercício de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes disposições:

I – tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficará afastado de seu cargo, emprego ou função;

II – investido no mandato de Prefeito, será afastado do cargo, emprego ou função, sendo-lhe facultado optar pela sua remuneração;

III – investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horários, perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, e, não havendo compatibilidade, será aplicada a norma do inciso anterior;

IV – em qualquer caso que exija o afastamento para o exercício de mandato eletivo, seu tempo de serviço será contado para todos os efeitos legais, exceto para promoção por merecimento;

V – na hipótese de ser segurado de regime próprio de previdência social, permanecerá filiado a esse regime, no ente federativo de origem.

Em qualquer caso, todos os servidores públicos enfrentam vedações inerentes ao exercício da função pública, como a impossibilidade de patrocinar interesse particular perante a Administração:

Código Penal Brasileiro

Advocacia administrativa

Art. 321 – Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração pública, valendo-se da qualidade de funcionário:

Pena – detenção, de um a três meses, ou multa.

Parágrafo único – Se o interesse é ilegítimo:

Pena – detenção, de três meses a um ano, além da multa.

Ademais, o exercício da advocacia praticado por servidor contra o ente que o remunera é proibido:

Art. 30. São impedidos de exercer a advocacia:

I – os servidores da administração direta, indireta e fundacional, contra a Fazenda Pública que os remunere ou à qual seja vinculada a entidade empregadora;

II – os membros do Poder Legislativo, em seus diferentes níveis, contra ou a favor das pessoas jurídicas de direito público, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas, entidades paraestatais ou empresas concessionárias ou permissionárias de serviço público.

Parágrafo único. Não se incluem nas hipóteses do inciso I os docentes dos cursos jurídicos.

E você, caro leitor, lembrou-se de mais algum impedimento ou de outra situação interessante de compatibilidade do serviço público com a iniciativa privada? Se sim, deixe um comentário abaixo.

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