Questão do TCU: Licença-paternidade e mandado de injunção

Fala, pessoal, tudo bem com vocês? Hoje vamos resolver uma questão do TCU que, à primeira vista, parece simples, mas que tem uma complexidade escondida e, por isso, muita gente boa acabou errando. A afirmativa diz que, enquanto não editada a lei regulamentadora da licença-paternidade, o trabalhador poderia impetrar mandado de injunção para usufruir individualmente desse direito. Quem lê isso e conhece as linhas gerais do mandado de injunção provavelmente vai pensar: “direito constitucional previsto em lei, lei não foi editada, há omissão legislativa, então cabe MI”. A lógica parece redonda, mas o item é ERRADO, e o raciocínio, apesar de parecer correto, está construído sobre uma premissa falsa.

Para entender por que, você precisa conectar dois pontos que a maioria não une automaticamente, primeiro, o que o próprio constituinte já fez para garantir a licença-paternidade antes que qualquer lei viesse a regulamentá-la, e segundo, qual é o pressuposto específico e intransponível do mandado de injunção, se faltar o pressuposto, a ação simplesmente não existe. Vamos lá ver essa questão do TCU com calma.

Licença-paternidade na CF

Art. 7º, XIX, da CF/88: são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (…) XIX – licença-paternidade, nos termos fixados em lei.

O art. 7°, XIX, da CF previu a licença-paternidade como um direito fundamental dos trabalhadores, mas fez isso com uma norma constitucional de eficácia limitada, ou seja, ela depende de lei para produzir seus plenos efeitos. O próprio texto diz “nos termos fixados em lei”, ou seja, o constituinte reconheceu o direito, mas deixou para o legislador a tarefa de definir o prazo, as condições e os demais detalhes.

Esse tipo de construção normativa é onde os mandados de segurança entram. Quando o legislador não edita a lei que a Constituição exige, e esse silêncio torna inviável o exercício do direito constitucional, o MI entra como remédio para suprir a omissão. Então, a lógica da afirmativa parece coerente, já que temos o direito previsto na CF, a regulamentação remetida a lei, a lei não editada, omissão configurada, MI cabível.

O problema é que essa linha de raciocínio tem um pressuposto errado, ela parte da premissa de que não existe norma regulamentando a licença-paternidade, e essa premissa é falsa. O próprio constituinte, antecipando que a lei poderia demorar, já resolveu isso antes mesmo de o problema surgir, não na parte permanente da Constituição, mas logo ali do lado, no ADCT.

O ADCT já regulamentou a licença-paternidade

Art. 10, § 1º, do ADCT: Até que a lei venha a disciplinar o disposto no art. 7º, XIX, da Constituição, o prazo da licença-paternidade a que se refere o inciso é de cinco dias.

Aqui está o ponto que derruba a questão do TCU, e que a maioria dos candidatos simplesmente não lembra na hora da prova. O próprio constituinte, antevendo que a lei regulamentadora poderia demorar anos para chegar, já colocou uma norma transitória no ADCT fixando o prazo de cinco dias para a licença-paternidade. Não deixou o direito no vazio, não criou uma lacuna, mas sim resolveu ele mesmo, provisoriamente, dentro do próprio texto constitucional.

Isso tem uma consequência direta e definitiva para a questão, o ADCT é parte integrante da Constituição Federal, não é um apêndice de segunda categoria, não é uma norma menor, tendo força constitucional plena e a norma é sendo autoaplicável. Dessa forma, desde 5 de outubro de 1988, todo trabalhador já tem direito a cinco dias de licença-paternidade garantidos diretamente pela Constituição, não precisando de mais nada.

E é aí que a afirmativa da questão trava de vez, ela parte da premissa de que a lei regulamentadora não foi editada e que, por isso, o direito estaria sem regulamentação, mas essa premissa é falsa como vimos, o direito já tem regulamentação, transitória e constitucional, há mais de trinta anos, quem quiser ampliar o prazo pode fazê-lo por lei ordinária ou convenção coletiva, mas a ausência dessa ampliação não cria nenhum vazio normativo, o mínimo constitucional de cinco dias já é suficiente para tornar o direito exercível, e direito exercível não admite mandado de injunção.

O pressuposto do mandado de injunção e por que ele não se aplica aqui

Art. 5º, LXXI, da CF/88: conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

O mandado de injunção não é uma ação de uso livre, ele tem um pressuposto constitucional específico, expresso, intransponível, que é a falta de norma regulamentadora que torne inviável o exercício de um direito constitucional. Essas duas condições precisam estar presentes ao mesmo tempo, falta da norma e inviabilidade do exercício do direito, se qualquer uma das duas não estiver presente, o MI não cabe, não há como superar o juízo de admissibilidade, e a ação simplesmente não existe no mundo jurídico.

No caso da licença-paternidade, nenhuma das duas condições está preenchida, pois não falta norma regulamentadora, o ADCT já fixou os cinco dias, e, consequentemente, o direito não é inviável de exercer, qualquer trabalhador pode hoje mesmo exigir os cinco dias de licença garantidos constitucionalmente, sem precisar de nenhuma outra norma, nenhuma decisão judicial, nenhum ato administrativo.

Repare que não há exigência de norma perfeita, norma completa ou norma ampla, mas sim há exigência apenas que o direito seja exercível, e ele é. O fato de o prazo ser considerado curto, de a lei poder vir a ampliar esse prazo ou de o constituinte ter pretendido originalmente uma regulamentação mais detalhada não importa para o juízo de admissibilidade do MI, o que importa é se há ou não inviabilidade no exercício do direito.

Conclusão

Então, pessoal, a afirmativa da questão do TCU está errada, mas antes de fechar, vale entender a mecânica da armadilha, porque ela aparece com variações em muitas provas e o raciocínio de desativação é sempre o mesmo. A questão foi construída para explorar um ponto cego muito específico, quem estudou o mandado de injunção de forma isolada, sem conectar com o ADCT, vai concordar com a afirmativa. A lógica parece impecável, direito de eficácia limitada, lei não editada, omissão, MI. Três passos limpos, conclusão óbvia. O erro está no segundo passo, pois a lei foi editada, só que não pelo legislador ordinário, foi pelo próprio constituinte, ali no ADCT, que já resolveu o problema antes que ele surgisse.

A regra de ouro que fica aqui é simples, antes de cogitar mandado de injunção, pergunte se realmente existe omissão normativa. Não basta o art. 7°, XIX, dizer “nos termos fixados em lei”, você precisa verificar se essa lei, de alguma forma, já existe. E no caso da licença-paternidade, existe desde 1988, no §1° do art. 10 do ADCT. Quem lembrar disso na hora da prova acerta tranquilo. Espero que tenha ficado claro a explicação acerca desta questão do TCU.

Vou ficando por aqui, abraços

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