Hoje vamos estudar o tema vedação ao nepotismo para a SEFAZ/SP.

Vedação ao Nepotismo para SEFAZ/SP

O nepotismo é uma prática que fere diretamente os princípios constitucionais-administrativos da moralidade, da impessoalidade, da eficiência e da igualdade. O termo vem do latim nepos (sobrinho/neto) e se referia às regalias dadas por Papas a seus sobrinhos na Idade Média, como cargos eclesiásticos.
No contexto atual, o nepotismo consiste na prática patrimonialista e paternalista de agentes públicos que favorecem seus cônjuges e parentes com sua nomeação em cargos públicos em comissão ou funções de confiança por critérios exclusivamente pessoais e familiares, sem considerar o mérito ou a competência do nomeado.
O marco da vedação ao nepotismo no país, foi a Súmula Vinculante 13, em 2008, que possui o seguinte enunciado:

SV 13-STF: A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o 3º grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica, investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança, ou, ainda, de função gratificada na Administração Pública direta e indireta, em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.

Vedação ao nepotismo independentemente de previsão expressa em lei

Embora o marco da vedação ao nepotismo tenha sido a Súmula Vinculante nº 13, o CNJ, em 2005, havia editado a Resolução 07/2005 com semelhante proibição, destinada aos membros do Poder Judiciário e respectivos servidores.

O STF, além de declarar a constitucionalidade da Resolução 07/2005 que, segundo a Corte, se presta a regulamentar dispositivo constitucional, afirma, em decisão ampliativa, que o nepotismo é vedado em qualquer dos Poderes da República por força dos princípios constitucionais da impessoalidade, eficiência, igualdade e moralidade, independentemente de previsão expressa em diploma legislativo:

1. Os condicionamentos impostos pela Resolução 7/2005 do CNJ não atentam contra a liberdade de prover e desprover cargos em comissão e funções de confiança. As restrições constantes do ato resolutivo são, no rigor dos termos, as mesmas já impostas pela CF/1988, dedutíveis dos republicanos princípios da impessoalidade, da eficiência, da igualdade e da moralidade. (…) 3. Ação julgada procedente para: a) emprestar interpretação conforme à Constituição para deduzir a função de chefia do substantivo “direção” nos incisos II, III, IV, V do art. 2º do ato normativo em foco; b) declarar a constitucionalidade da Resolução 7/2005 do Conselho Nacional de Justiça.[ADC 12, rel. min. Ayres Britto, P, j. 20-8-2008, DJE 237 de 18-12-2008.]

I — Embora restrita ao âmbito do Judiciário a Resolução 7/2005 do Conselho Nacional de Justiça, a prática do nepotismo nos demais Poderes é ilícita. II — A vedação do nepotismo não exige a edição de lei formal para coibir a prática. III — Proibição que decorre diretamente dos princípios contidos no art. 37, caput, da CF/1988.[RE 579.951, rel. min. Ricardo Lewandowski, P, j. 20-8-2008, DJE 202 de 24-10-2008, Tema 66.]

Leis estaduais que preveem a vedação ao nepotismo

Apesar da desnecessidade de lei formal, alguns entes da federação passaram a editar leis vedando o nepotismo. O STF já se pronunciou acerca delas, trazendo que sua abrangência não pode restringir a aplicação da SV nº 13 ou criar exceções à vedação e que a iniciativa dessas leis não é exclusiva do chefe do executivo:

3. A previsão impugnada, ao permitir (excepcionar), relativamente a cargos em comissão ou funções gratificadas, a nomeação, a admissão ou a permanência de até dois parentes das autoridades mencionadas no caput do art. 1º da Lei estadual nº 13.145/1997 e do cônjuge do chefe do Poder Executivo, além de subverter o intuito moralizador inicial da norma, ofende irremediavelmente a Constituição Federal. 4. Ação julgada procedente.(ADI 3745, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 15/05/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-148 DIVULG 31-07-2013 PUBLIC 01-08-2013. Vedação ao Nepotismo para SEFAZ/SP)

2. Não é privativa do Chefe do Poder Executivo a competência para a iniciativa legislativa de lei sobre nepotismo na Administração Pública: leis com esse conteúdo normativo dão concretude aos princípios da moralidade e da impessoalidade do art. 37, caput, da Constituição da República, que, ademais, têm aplicabilidade imediata, ou seja, independente de lei. Precedentes. Súmula Vinculante n. 13. 3. Recurso extraordinário provido.(RE 570392, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 11/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-032 DIVULG 18-02-2015 PUBLIC 19-02-2015. Vedação ao Nepotismo para SEFAZ/SP)

Cabe mencionar que a Reforma feita na Lei de Improbidade Administrativa, em 2021, passou a tratar expressamente do nepotismo como conduta que atenta contra os princípios da Administração Pública.

Critérios objetivos nos quais haverá nepotismo

• Nepotismo direto/próprio:

Autoridade nomeia seu próprio cônjuge/companheiro ou parente até 3º grau para exercer cargo em comissão ou função de confiança dentro da mesma pessoa jurídica em que atua.

• Nepotismo indireto:

Autoridade nomeia cônjuge/companheiro ou parente até 3º grau de servidor (da mesma pessoa jurídica) que ocupe cargo de direção/chefia/assessoramento. Isso porque o servidor que ocupa cargo em comissão ou função de confiança tem maior poder de influência dentro da Administração, o que poderia leva-lo a convencer a autoridade nomeante a empregar parente seu.

• Nepotismo cruzado/ajuste mediante designações recíprocas:

Autoridades nomeiam para cargos de direção, chefia ou assessoramento cônjuge/companheiro ou parente até 3º grau, um do outro, como troca de favores. Por exemplo, o presidente da câmara municipal ajusta com o prefeito para que este nomeie sua esposa na prefeitura e, em troca, nomeará o filho do prefeito na câmara dos vereadores.

Parte da doutrina afirma que o nepotismo cruzado pode ocorrer ainda que não haja a “contrapartida”, desde que fique caracterizada a finalidade de favorecimento de parentes com a máquina pública.

Obs.: A súmula vinculante não trata de forma exaustiva todas as hipóteses de nepotismo:

Segundo o STF, ao editar a Súmula Vinculante 13, a Corte não pretendeu esgotar todas as possibilidades de configuração de nepotismo na Administração Pública, dada a impossibilidade de se preverem e de se inserirem, na redação do enunciado, todas as molduras fático-jurídicas reveladas na pluralidade de entes da Federação (União, Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios) e das esferas de Poder (Executivo, Legislativo e Judiciário), com as peculiaridades de organização em cada caso.

Dessa perspectiva, é certo que a edição de atos regulamentares ou vinculantes por autoridade competente para orientar a atuação dos demais órgãos ou entidades a ela vinculados quanto à configuração do nepotismo não retira a possibilidade de, em cada caso concreto, proceder-se à avaliação das circunstâncias à luz do art. 37, caput, da CF/1988:

A redação do enunciado da Súmula Vinculante 13 não pretendeu esgotar todas as possibilidades de configuração de nepotismo da Administração Pública, uma vez que a tese constitucional nele consagrada consiste na proposição de que essa irregularidade decorre diretamente do caput do art. 37 da Constituição Federal, independentemente da edição de lei formal sobre o tema. [Rcl 15.451 AgR, rel. min. Dias Toffoli, P, j. 27-2-2014, DJE 66 de 3-4-2014.Vedação ao Nepotismo para SEFAZ/SP]

Exceções da vedação ao nepotismo

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, ao longo dos anos, passou a reconhecer exceções à regra geral da vedação ao nepotismo:

1, Vedação ao nepotismo não alcança servidores ocupante de cargo de provimento efetivo

Servidor efetivo é aquele que ingressa nos quadros da Administração Pública por meio de concurso público de provas ou provas e títulos. Nesse caso, sua nomeação (para o cargo efetivo) independe do arbítrio da autoridade.

Evidente que se devem retirar da incidência da norma os servidores admitidos mediante concurso público, ocupantes de cargo de provimento efetivo. A norma antinepotismo deve incidir sobre cargos de provimento em comissão, as funções gratificadas e os cargos de direção e assessoramento. (…) [ADI 524, voto do rel. min. Sepúlveda Pertence, red. p/ o ac. min. Ricardo Lewandowski, P, j. 20-5-2015, DJE 151 de 3-8-2015. Vedação ao Nepotismo para SEFAZ/SP]

Obs.: Servidor público efetivo nomeado para função de confiança por parente, que é autoridade do mesmo órgão

Os servidores efetivos também podem exercer cargos de direção, chefia e assessoramento dentro dos órgãos públicos, dependendo da nomeação por autoridade para exercício de cargo em comissão ou função de confiança.

Dessa forma, o STF entende que, mesmo se tratando de servidor efetivo, por depender da liberalidade da autoridade nomeante, incide a vedação ao nepotismo nos casos de nomeação desses servidores para cargos de confiança se a autoridade nomeante tiver com ele vínculo de parentesco.

O ingresso de servidor público nos quadros da Administração por concurso público é o meio pelo qual a Constituição consagra o princípio meritocrático. Há funções e cargos que são destinados exclusivamente a servidores de carreira e, por isso, o acesso de servidores a cargos e funções de confiança não é, em princípio, incompatível com a Constituição. Há situações, no entanto, em que o exercício da função de confiança apresenta potencial conflito de interesse. É precisamente o que ocorre quando a nomeação para cargo ou a designação para função recai sobre servidor que guarda relação de parentesco ou relação íntima com a autoridade nomeante. Nesses casos, tal como se dá com a nomeação de quem não tem vínculo, o exercício do cargo passa a atender critérios que não são exclusivamente públicos e a confiança que se deve ter no desempenho da função pública é prejudicada. Contraria, pois,a Súmula Vinculante a nomeação de servidor de cargo efetivo ou a sua designação para função de confiança, quando feita por autoridade que guarde com ele vínculo de parentesco.[Rcl 26.448, rel. min. Edson Fachin, dec. monocrática, j. 12-9-2019, DJE 201 de 17-9-2019. Vedação ao Nepotismo para SEFAZ/SP]

Pelos documentos citados, tem-se que oirmão do impetrante fora investido no cargo de Juiz Federal quando o impetrante foi nomeado para exercer função comissionada no Tribunal Regional Federal da 1ª Região. (…) Não prospera, portanto, o argumento de que seria necessária comprovação de “vínculo de amizade ou troca de favores” entre o irmão do ora impetrante e o desembargador de quem é assistente processual, pois é a análise objetiva da situação de parentesco entre o servidor e a pessoa nomeada para exercício de cargo em comissão ou de confiança na mesma pessoa jurídica da Administração Pública que configura a situação de nepotismo vedada, originariamente, pela Constituição da República. Logo, é desnecessário demonstrar a intenção de violar a vedação constitucional ou a obtenção de qualquer benefício com o favorecimento de parentes de quem exerça poder na esfera pública para que se estabeleça relação de nepotismo. [MS 27.945, voto da rel. min. Cármen Lúcia, 2ª T, j. 26-8-2014, DJE 171 de 4-9-2014 Vedação ao Nepotismo para SEFAZ/SP.]

2. Não haverá nepotismo se a pessoa nomeada possui um parente no órgão, mas sem influência hierárquica sobre a nomeação

Segundo o STF, a incompatibilidade da prática enunciada na Súmula Vinculante nº 13 com o art. 37, caput, da CF/88 NÃO decorre diretamente da existência de relação de parentesco entre pessoa designada e um servidor público, mas da presunção de que a escolha de pessoa para ocupar cargo de direção, chefia ou assessoramento tenha sido direcionada a pessoa com relação de parentesco com quem tenha potencial de interferir no processo de seleção. (STF. 2ª Turma. Rcl 18564/SP, rel. orig. Min. Gilmar Mendes, red. p/ o acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 23/2/2016). Nesse sentido:

1. Com a edição da Súmula Vinculante nº 13, embora não se tenha pretendido esgotar todas as possibilidades de configuração de nepotismo na Administração Pública, foram erigidos critérios objetivos de conformação, a saber: i) ajuste mediante designações recíprocas, quando inexistente a relação de parentesco entre a autoridade nomeante e o ocupante do cargo de provimento em comissão ou função comissionada; ii) relação de parentesco entre a pessoa nomeada e a autoridade nomeante; iii) relação de parentesco entre a pessoa nomeada e o ocupante de cargo de direção, chefia ou assessoramento a quem estiver subordinada e iv) relação de parentesco entre a pessoa nomeada e a autoridade que exerce ascendência hierárquica ou funcional sobre a autoridade nomeante. 2. Em sede reclamatória, com fundamento na SV nº 13, é imprescindível a perquirição de projeção funcional ou hierárquica do agente político ou do servidor público de referência no processo de seleção para fins de configuração objetiva de nepotismo na contratação de pessoa com relação de parentesco com ocupante de cargo de direção, chefia ou assessoramento no mesmo órgão, salvo ajuste mediante designações recíprocas. 3. Reclamação julgada improcedente. Cassada a liminar anteriormente deferida. (Rcl 18564, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Relator(a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 23/02/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-161 DIVULG 02-08-2016 PUBLIC 03-08-2016. Vedação ao Nepotismo para SEFAZ/SP)

E, ainda que o parente do nomeado possua alguma influência hierárquica no órgão, essa influência deve ser anterior à sua nomeação, possuindo real possibilidade de interferir na escolha da autoridade nomeante:

Considerada a amplitude e a complexidade da estrutura administrativa dos diversos órgãos do Poder Judiciário no tocante à gestão de seus servidores (efetivos ou não), entendo que não configura nepotismo a nomeação de pessoa sem vínculo efetivo com o órgão para cargo de direção, chefia ou assessoramento sem que se questione a existência de qualquer influência do servidor efetivo com quem o nomeado é casado, mantém relação estável ou possui relação de parentesco sobre a autoridade nomeante, seja para fins de se alcançarem interesses pessoais do servidor efetivo (devido a relações de amizade, subordinação ou mudança de localidade, por exemplo) ou da autoridade nomeante (mediante troca de favores), sob pena de se afrontar um dos princípios que a própria Resolução/CNJ 7/2005 e a Súmula Vinculante 13 pretenderam resguardar, qual seja, o princípio constitucional da impessoalidade. (…) para se configurar o nepotismo, o cônjuge, servidor efetivo, da nomeada em cargo em comissão, deve estar investido em cargo de chefia, direção ou de assessoramento. E essa verificação deve ser feita na data da nomeação da impetrante.
[MS 28.485, voto do rel. min. Dias Toffoli, 1ª T, j. 11-11-2014, DJE 238 de 4-12-2014. Vedação ao Nepotismo para SEFAZ/SP]

3. Vedação ao nepotismo não alcança nomeação para cargo político

O STF tem afastado a aplicação da SV 13 a cargos públicos de natureza política, como os cargos de Ministro de Estado, Secretário Estadual e Municipal. Isso porque há uma distinção entre os cargos de natureza política e os cargos de natureza administrativa. Essa diferenciação encontra fundamento na discricionariedade constitucional atribuída ao chefe do Poder Executivo (artigos 84 e 87 da Constituição Federal) para a escolha de seus auxiliares diretos.

Quando o art. 37 refere-se a cargo em comissão e função de confiança, está tratando de cargos e funções singelamente administrativos, não de cargos políticos. Portanto, os cargos políticos estariam fora do alcance da decisão que tomamos na ADC 12, porque o próprio Capítulo VII é Da Administração Pública enquanto segmento do Poder Executivo. E sabemos que os cargos políticos, como por exemplo, os de Secretário Municipal, são de agentes do Poder, fazem parte do Poder Executivo. O cargo não é em comissão, no sentido do art. 37. Somente os cargos e funções singelamente administrativos — é como penso — são alcançados pela imperiosidade do art. 37, com seus lapidares princípios. Então, essa distinção me parece importante para, no caso, excluir do âmbito da nossa decisão anterior os secretários municipais, que correspondem a secretários de Estado, no âmbito dos Estados, e ministros de Estado, no âmbito federal.
[RE 579.951, rel. min. Ricardo Lewandowski, voto do min. Ayres Britto, P, j. 20-8-2008, DJE 202 de 24-10-2008, Tema 66. Vedação ao Nepotismo para SEFAZ/SP.]

1. Nos representativos que embasaram a aprovação da Súmula Vinculante 13, a discussão centrou-se nas nomeações para cargos em comissão e funções de confiança da administração pública (art. 37, V, CF/1988) (…). 2. A grande distinção é que a construção do enunciado se refere especificamente ao art. 37, V, CF/1988, e não a cargos políticos e nomeação política. A previsão de nomeação do primeiro escalão do chefe do Executivo está no art. 84 da Constituição Federal, tal entendimento deve ser aplicado por simetria aos Secretários estaduais e municipais (art. 76, da CF/1988). 3. A nomeação de parente, cônjuge ou companheira para cargos de natureza eminentemente política, como no caso concreto, em que a esposa do Prefeito foi escolhida para exercer cargo de Secretária Municipal, não se subordina ao Enunciado Vinculante 13 (…).[Rcl 31.732, rel. min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. min. Alexandre de Moraes, 1ª T, j. 5-11-2019, DJE 19 de 3-2-2020.]

Obs.: Mesmo em caso de cargos políticos, será possível considerar a nomeação indevida

Há tempos a jurisprudência do STF se assentou no sentido de que, mesmo a nomeação para cargos políticos deve atender a um mínimo de moralidade para sua não incidência na vedação da SV13. Nesse sentido, configura nepotismo a nomeação de parentes para o exercício de cargo político nas seguintes situações:

• fraude à lei;

• inequívoca falta de razoabilidade da indicação, por manifesta ausência de qualificação técnica ou inidoneidade moral do nomeado.

• nepotismo cruzado.

Direito Administrativo. Agravo interno em reclamação. Nepotismo. Súmula Vinculante 13. 1. O Supremo Tribunal Federal tem afastado a aplicação da Súmula Vinculante 13 a cargos públicos de natureza política, ressalvados os casos de inequívoca falta de razoabilidade, por manifesta ausência de qualificação técnica ou inidoneidade moral. Precedentes. 2. Não há nos autos qualquer elemento que demonstre a ausência de razoabilidade da nomeação.
[Rcl 28.024 AgR, rel. min. Roberto Barroso, 1ª T, j. 29-5-2018, DJE 125 de 25-6-2018.]

7.  A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem majoritariamente afastado a aplicação da Súmula Vinculante 13 aos cargos de natureza política, conceito no qual se incluem os secretários municipais ou estaduais. (…) 8.  Registro que as hipóteses de nepotismo cruzado, fraude à lei ou inequívoca falta de razoabilidade da indicação, por manifesta ausência de qualificação técnica ou idoneidade moral do nomeado, vem sendo ressalvadas da aplicação desse entendimento pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.(…). [Rcl 29.099, rel. min. Roberto Barroso, dec. monocrática, j. 4-4-2018, DJE 66 de 9-4-2018. Vedação ao Nepotismo para SEFAZ/SP]

O STF, recentemente, no julgamento do RE 1.133.118, classificado como Tema 1000 da repercussão geral, formou maioria para adotar o seguinte entendimento:

Súmula Vinculante 13 não se aplica à nomeação de parentes para cargos de natureza política, desde que preenchidos os requisitos de qualificação técnica e idoneidade moral, vedado o nepotismo cruzado:

1) Primeiramente, exige-se qualificação técnica compatível com as atribuições do cargo a ser ocupado.

2) Em segundo lugar, faz-se imprescindível a demonstração de idoneidade moral do nomeado.

3) Por fim, veda-se expressamente o nepotismo cruzado, prática que caracteriza fraude à lei mediante arranjos recíprocos entre autoridades distintas.

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