Tema 300 STF – ISS sobre contratos de franquia

Fala, pessoal, tudo bem com vocês? Hoje vamos tratar de um tema que tem aplicabilidade direta nos concursos de fiscais municipais e também para todos os outros fiscos, que foi objeto de uma decisão importante do STF em 2020, o Tema 300, que definiu se incide ou não ISS sobre os contratos de franquia. A decisão encerrou uma discussão que já durava anos nos tribunais brasileiros, e o raciocínio do STF é muito relevante para entender como a Corte interpreta a competência dos municípios para tributar. Vamos ver.

O caso concreto e a questão levada ao STF

O leading case do Tema 300 é o RE 603.136/RJ, relatado pelo Ministro Gilmar Mendes, sendo o recurso interposto por uma empresa de comércio de alimentos que firmou contrato de franquia com uma rede de lanchonetes, envolvendo cessão de uso de marca, treinamento de funcionários, fornecimento de matéria-prima e suporte operacional, entre outros elementos. O TJRJ havia considerado constitucional a cobrança de ISS sobre o contrato, e a empresa recorreu ao STF questionando a validade da tributação.

A questão central era, à luz do art. 156, III, da CF/88, se é constitucional a incidência do ISS sobre os contratos de franquia? Ou o contrato de franquia é algo diferente de um contrato de prestação de serviços e, portanto, não poderia ser tributado pelo ISS municipal?

Contrato de franquia

Para entender a discussão, é preciso entender o que é o contrato de franquia. A Lei 8.955/1994 (hoje substituída pela Lei 13.966/2019) define franquia empresarial como o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, o direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio.

O ponto é que o contrato de franquia é um contrato de natureza híbrida, ou seja, ele não é uma simples prestação de serviços, tampouco uma mera compra e venda, pois ele envolve uma combinação de elementos que é a cessão de uso de marca (propriedade intelectual), suporte operacional e de treinamento (serviço), transferência de know-how (conhecimento técnico), fornecimento de produtos (mercadoria) e muitas vezes pode ter exclusividade territorial. Exatamente por isso havia dúvida de, sendo híbrido, poderia ser tributado pelo ISS como serviço?

O argumento central dos franqueadores era que o contrato de franquia não é prestação de serviço em sentido estrito, o franqueador não “estaria colocando sua atividade à disposição do franqueado” da forma que se exige para caracterizar um serviço tributável. Além disso, a combinação com elementos não tipicamente de serviço (like licença de marca) tornaria a tributação inconstitucional.

LC 116/2003 e os itens 10.04 e 17.08

Art. 156, III, da CF/88: Compete aos Municípios instituir impostos sobre: III – serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.

O art. 156, III, da CF atribui aos municípios a competência para tributar serviços de qualquer natureza, desde que definidos em lei complementar, essa lei complementar é a LC 116/2003, que traz a lista taxativa dos serviços tributáveis pelo ISS e é aqui que o contrato de franquia aparece expressamente em dois itens:

• Item 10.04: Franquia (franchising).
• Item 17.08: Serviços de assessoria e consultoria de qualquer natureza (…).

A inserção da franquia expressamente no item 10.04 da lista da LC 116/2003 é o dado mais relevante do debate, pois o legislador complementar optou por incluir o contrato de franquia como serviço tributável pelo ISS, com nome próprio. A questão que chegou ao STF era, essa opção do legislador é constitucional? Pode a lei complementar qualificar como “serviço” um contrato de natureza híbrida para fins de ISS?

A decisão do STF e a tese firmada

Tese – Tema 300 STF: “É constitucional a incidência de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre contratos de franquia (franchising) (itens 10.04 e 17.08 da lista de serviços prevista no Anexo da Lei Complementar 116/2003).”

Por maioria o Plenário do STF negou provimento ao recurso e fixou a tese de que é constitucional a incidência do ISS sobre contratos de franquia e o relator Gilmar Mendes fundamentou a decisão em três pilares principais:

1. A natureza híbrida não é obstáculo à tributação pelo ISS – o STF reafirmou que o fato de um contrato ter natureza mista não impede que o legislador complementar o qualifique como serviço para fins tributários. A CF não exige que o contrato seja “puro” para ser tributado pelo ISS, basta que a lei complementar o inclua na lista e que haja um conteúdo de serviço identificável.

2. A lista da LC 116/2003 é taxativa, mas o legislador tem liberdade para definir o que é serviço – a competência do município é para tributar serviços “definidos em lei complementar”. O STF entendeu que a CF conferiu ao legislador complementar a prerrogativa de definir quais atividades são serviços tributáveis, e a inclusão da franquia no item 10.04 é uma opção legislativa válida dentro dessa margem.

3. O contrato de franquia tem conteúdo de serviço identificável – o suporte operacional, o treinamento, a transferência de know-how e a assessoria contínua que o franqueador presta ao franqueado são elementos de prestação de serviço, mesmo que o contrato também tenha outros elementos, esse conteúdo de serviço justifica a tributação pelo ISS.

Conclusão

É isso, pessoal, fechamos por aqui. O Tema 300 é uma dessas decisões que vale ter bem fixada não só pelo resultado, ISS incide sobre franquia, mas principalmente pelo raciocínio que o STF usou para chegar lá, porque esse raciocínio reaparece em outros contextos e pode ser cobrado de várias formas diferentes em prova.

O ponto central que precisa ficar gravado é que a natureza híbrida do contrato não é, por si só, obstáculo à incidência do ISS. Se o contrato tem conteúdo de serviço identificável e o legislador complementar o incluiu na lista da LC 116/2003, o ISS é válido. O STF não exige que o contrato seja “puro”, exige apenas que haja serviço e que esteja na lista.

Por fim, é importante distinguir o Tema 300 da Súmula Vinculante 31, que veda a incidência de ISS sobre locação pura de bens móveis. A diferença é justamente o que o STF disse no Tema 300, na locação pura não há serviço nenhum, na franquia, há conteúdo de serviço identificável, essa distinção é a chave para não confundir as duas situações quando elas aparecerem juntas numa questão.

Vou ficando por aqui, abraços.

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