Olá, estudantes do Direito! Preparados para mais uma sessão de aprendizado? Neste artigo estudaremos os principais institutos despenalizadores, tema de extrema importância para o Direito Penal e Processual Penal.
Para melhor compreensão, o assunto foi dividido nos seguintes tópicos:
Vamos lá!
Existem diversos princípios aplicáveis especificamente ao Direito Penal. Dentre esses, alguns são mais notórios e, consequentemente, mais cobrados em provas de concursos. É o caso dos princípios da intervenção mínima, da fragmentariedade e da subsidiariedade.
O princípio da intervenção mínima (também chamado de princípio da ultima ratio ou princípio da necessidade) estipula que o Estado somente deve criminalizar determinada conduta quando esta ofender um bem jurídico cuja proteção não possa ser adequadamente proporcionada por outro ramo do Direito. Alguns doutrinadores apontam que esse princípio serve para identificar limites externos ao Direito Penal para determinação das condutas que mereçam criminalizadas.
O princípio da fragmentariedade, que decorre do princípio da intervenção mínima, impõe que o Direito Penal se importe somente com as condutas mais lesivas, ou seja, aquelas que atentem contra valores fundamentais ou que prejudiquem significativamente indivíduos ou a coletividade. Nesse caso, limites internos do próprio Direito Penal orientariam a seleção das condutas mais perigosas a fim de lhes dar repreensão suficiente para a proteção do bem jurídico tutelado pelo Direito Penal.
O princípio da subsidiariedade, que também decorre do princípio da intervenção mínima, impõe que o Direito Penal somente seja aplicado quando outros meios de repreensão já tenham sido demonstrados insuficientes para controle da ordem pública (efetiva proteção dos bens de interesse para o Direito Penal). Segundo Cleber Masson (2022), sua projeção se dá no plano concreto. Por exempplo, se a aplicação de multa administrativa foi suficiente para correção e prenveção de conduta, não existe justa causa para instauração de ação penal.
Por outro lado, ainda que determinado comportamento importe ao Direito Penal, sua gravidade pode não ser acentuada o bastante para justificar a aplicação de pena. Nesses casos, seria desejável a aplicação de algum instituto despenalizador.
No Brasil, os mais notórios institutos despenalizadores são a transação penal, a suspensão condicional do processo, a suspensão condicional da pena e o acordo de não persecução penal.
Esse institutos correspondem a medidas alternativas à pena de privação de liberdade. Sua aplicação visa a efetivar políticas de desencarceramento e a promover a justiça restaurativa. Todavia, para que possam ser aplicados no caso concreto, é necessária a verificação de requisitos específicos.
Nos tópicos a seguir veremos os requisitos para aplicação de cada um dos institutos despenalizadores mencionados.
Os requisitos da suspensão condicional da pena (sursis penal) são facilmente identificados no art. 77 do Código Penal:
Art. 77 – A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que:
I – o condenado não seja reincidente em crime doloso;
II – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício;
III – Não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44 deste Código.
Quanto ao inciso III, devem ser observadas as situações em que cabem a substituição da pena:
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:
I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;
II – o réu não for reincidente em crime doloso;
III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.
Os requisitos da substituição da pena e da suspensão condicional da pena são parecidos. Todavia, os fatores impeditivos da substituição da pena podem não serem impeditivos para a suspensão da pena. Por exemplo, a reprovabilidade (culpabilidade) de uma prática criminosa pode ser grave o suficiente para impedir a fruição da substituição da pena, mas não ser tão grave a ponto de impedir a suspensão da sua execução.
Quanto à prática do crime com emprego de violência ou grave ameaça, não existe impedimento para fruição do instituto da suspensão condicional da pena. Apesar disso, é comum que os julgadores considerem a violência e a grave ameaça como circunstâncias desfavoráveis à concessão do benefício.
A transação penal está prevista na Lei 9.099/95. Ao contrário dos requisitos da suspensão condicional da pena, os requisitos da transação penal não estão organizados em um único artigo, o que dificulta o estudo desse instituto.
Conforme consta na lei dos juizados especiais:
Art. 60. O Juizado Especial Criminal, provido por juízes togados ou togados e leigos, tem competência para a conciliação, o julgamento e a execução das infrações penais de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexão e continência.
Parágrafo único. Na reunião de processos, perante o juízo comum ou o tribunal do júri, decorrentes da aplicação das regras de conexão e continência, observar-se-ão os institutos da transação penal e da composição dos danos civis.
Isso quer dizer que mesmo nos processos que não tramitem pelo rito sumaríssimo, seus institutos podem ser aplicados. Para tanto, basta que sejam observadas as normas dos arts. 61, 75 e 76 da Lei 9.099/95.
Resumidamente, para que o agente possa se beneficiar do instituto da transação penal:
A suspensão condicional do processo (sursis processual) está prevista no art. 89 da Lei 9.099/95:
Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal).
Quanto aos requisitos do art. 77, estes podem ser revisados no tópico da suspensão condicional da pena.
Existem modalidades de suspensão condicional do processo que seguem outros regramentos. Contudo, em razão de sua especificidade, recomenda-se o estudo dessas outras espécies de maneira segregada.
O acordo de não persecução penal é instituto despenalizador previsto no art. 28-A do CP. Esse instituto se aplica caso sejam observadas os seguintes requisitos:
Um requisito muito importante e muito cobrado nas provas de concursos públicos diz respeito ao limite da pena mínima. Conforme já apontado, a pena mínima abstrata cominada ao delito deve ser inferior a 4 (quatro) anos. Todavia, em muitas questões os examinadores costumam colocar que a pena mínima cominada ao delito deve ser de até 4 anos, ou menor ou igual a 4 anos.
Quanto às condições previstas nos incisos do referido artigo, apesar de existir previsão de que podem ser impostas cumulativa e alternativamente, existe corrente doutrinária no sentido de que ao menos a reparação do dano e a renúncia do produto/proveito do crime devem ser obrigatórios.
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