Crime de Contratação Direta Ilegal (art. 337-E do CP)

Olá, tudo bem? Hoje faremos um resumo sobre o crime de contratação direta ilegal (art. 337-E do Código Penal), com base na legislação e na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Para isso, abordaremos a previsão legal, a conduta tipificada, a caracterização desse dispositivo como norma penal em branco e, por fim, a pena cominada para esse delito do art. 337-E do Código Penal. 

Dentro desses tópicos, falaremos inclusive sobre a ocorrência ou não de abolitio criminis quando comparado com o antigo artigo 89 da Lei 8.666/93.

Vamos ao que interessa!

Crime de Contratação Direta Ilegal (art. 337-E do CP)

Previsão legal

De início, aponta-se que o crime de contratação direta ilegal está previsto atualmente no artigo 337-E do Código Penal (CP), o qual foi inserido pela Lei 14.133/2021:

Para contextualizarmos, a Lei 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações) na verdade não inovou no ordenamento jurídico ao trazer esse tipo penal para o Código Penal, mas apenas replicou no CP o crime que antes estava previsto no artigo 89 da antiga Lei de Licitações (Lei 8.666/1993):

Por tais razões, o entendimento majoritário, inclusive do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, é de que houve a continuidade normativa típica (princípio da continuidade normativo-típica) – ao menos da 1ª parte do dispositivo, como explicaremos melhor à frente.

Desse modo, ao contrário do que algumas estratégias defensivas alegavam à época da publicação da norma, NÃO ocorreu abolitio criminis da primeira parte do artigo 89 (“Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei (…) ”).

Conduta tipificada como contratação direta ilegal

O artigo acima transcrito nos mostra que o crime de contratação direta ilegal pode ser cometido mediante a prática de 03 diferentes verbos: (1) admitir, (2) possibilitar ou (3) dar causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei.

Trata-se, portanto, de um crime de ação múltipla (multinuclear), justamente por prever diversas condutas que, praticadas em conjunto ou isoladamente, configuram o delito em questão.

Além disso, embora o novo artigo não cite mais de forma expressa a dispensa e a inexigibilidade de licitação, como fazia o artigo 89 da Lei 8.666/93, o entendimento que prevalece é o de que as condutas anteriormente descritas “dispensar ou inexigir” a licitação ficaram implícitas no novo tipo penal, que apenas teve sua redação simplificada. É o que leciona, por exemplo, Cezar Roberto Bitencourt (Tratado de Direito Penal. Parte Especial, Volume 6., SaraivaJur, 2023). 

No entanto, CUIDADO! Antes, o artigo 89 da Lei 8.666/1993 criminalizava inclusive a conduta de “(…) ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade” (2ª parte do artigo revogado). 

Sobre isso, Cezar Roberto Bitencourt anota que o tipo penal atual do art. 337-E do CP acertadamente não repetiu essa parte, pois o legislador criminalizava um error in procedendo, já que na prática o administrador adotava a opção legal correta, mas errava no aspecto formal do ato administrativo. Agora, eventual erro deve ser resolvido na esfera administrativa.

Portanto, podemos concluir que a 2ª parte do artigo 89 da Lei 8.666/93 foi sim REVOGADA, ocorrendo, quanto a ela, abolitio criminis – o que repercute, inclusive, em crimes anteriores à lei, com efeito retroativo.

Norma penal em branco

Quando lemos o artigo 337-E, podemos perceber que, para incorrer nesse crime, a conduta do agente tem que acarretar uma contratação direta “fora das hipóteses previstas em lei” (elementar do tipo penal).

Por outro lado, é claro, se o agente procede a uma contratação direta (sem licitação) dentro das hipóteses previstas em lei não haverá crime algum. 

Porém, o Código Penal não fala para nós quais são essas hipóteses previstas em lei para contratação direta para podermos saber quando o agente praticou ou não o crime em estudo, certo? 

É o mesmo que ocorre com o crime de tráfico de drogas, no qual a traficância é criminalizada mas a Lei 11.343/2006 não define o que é considerado droga.

Isso significa dizer que em ambos os casos estamos diante de uma norma penal em branco, que é aquela que necessita de uma complementação para que possa ser aplicada, o que a diferencia das chamadas normas penais completas.

No caso do artigo 337-E, as hipóteses previstas em Lei estão majoritariamente nos artigos 74 e 75 da Lei 14.133/2021. No entanto, há outras hipóteses que autorizam a contratação direta em outras leis.

Quanto a isso, Cezar Roberto Bitencourt leciona que, tratando-se de norma penal em  branco, a própria denúncia do Ministério Público deve identificar qual lei complementa a norma penal e satisfaz a elementar do tipo, sob pena de inépcia da denúncia. 

Pena cominada para o delito do art. 337-E do CP

A pena cominada para o crime de contratação ilegal é, atualmente, a de reclusão, de 04 (quatro) a 08 (oito) anos, e multa, diferentemente do que anteriormente era previsto (detenção, de 3 a 5 anos, e multa).

Diante da pena de reclusão, temos que o legislador passou a permitir, em tese, o início do cumprimento de pena em regime fechado, vide art. 33 do Código Penal. 

Além disso, como a pena máxima cominada é superior a 02 anos, não é possível a utilização do benefício da transação penal, prevista no artigo 76 da Lei 9.099/1995 (Lei dos Juizados Especiais).

Da mesma forma, como a pena mínima é superior a 01 ano, não é possível a suspensão condicional do processo (“sursis processual”), nos termos do artigo 89 da Lei 9.099/1995.

Por fim, de igual modo, como a pena mínima não é inferior a 04 anos, mas exatamente 04 anos, não é cabível o acordo de não persecução penal (ANPP), vide artigo 28-A do Código de Processo Penal. 

Sobre o não cabimento do ANPP, Cezar Roberto Bitencourt comenta que “o legislador exagerou na exasperação das sanções penais, [dos crimes em licitações e contratos administrativos] (…), visivelmente com a pretensão de excluí-los do acordo de não persecução penal (…)”.

Considerações finais

Portanto, pessoal, esse foi nosso breve resumo sobre o crime de contratação direta ilegal (art. 337-E do CP), com base na legislação e na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.

Como vimos, a 1ª parte do dispositivo do artigo 89 da Lei 8.666/93 passou a constar no artigo 337-E do Código Penal (continuidade normativo-típica). No entanto, a 2ª parte daquele dispositivo não foi repetida pelo legislador, ocorrendo, quanto à ela, a famosa abolitio criminis, com efeitos retroativos .

Nosso tempo aqui é breve e não conseguimos, claro, esgotar o assunto. Portanto, não deixe de revisar o tema em seu material de estudo e praticar com diversas questões.

Até a próxima!

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