Informativo STF 981 Comentado
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Informativo STF 981 Comentado

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Sumário

DIREITO PENAL E CONSTITUCIONAL. 1

1.     Inquérito para investigar “Fake News” e ameaças contra o STF.. 1

1.1.      Situação FÁTICA. 1

1.2.      Análise ESTRATÉGICA. 2

DIREITO PENAL. 5

2.     Corrupção passiva e danos morais coletivos. 5

2.1.      Situação FÁTICA. 5

2.2.      Análise ESTRATÉGICA. 5

PARA TESTAR SEU CONHECIMENTO… 9

3.     QUESTÕES.. 9

3.1.      Questões objetivas: CERTO ou ERRADO. 9

3.2.      Gabarito. 9

DIREITO PENAL E CONSTITUCIONAL

1.    Inquérito para investigar “Fake News” e ameaças contra o STF

1.1. Situação FÁTICA.

O Plenário iniciou julgamento de medida cautelar em arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF 572 MC/DF, rel. Min. Edson Fachin) em que se discute a constitucionalidade da instauração de inquérito pelo Supremo Tribunal Federal (STF), realizada com o intuito de apurar a existência de notícias fraudulentas (fake news), denunciações caluniosas, ameaças e atos que podem configurar crimes contra a honra e atingir a honorabilidade e a segurança do STF, de seus membros e familiares.

Pretende-se a declaração de inconstitucionalidade da portaria que determinou a instauração do procedimento investigatório, assim como declarar a constitucionalidade do art. 43 do RISTF.

1.2. Análise ESTRATÉGICA.

1.2.1.   Questão JURÍDICA.

RISTF: “Art. 43. Ocorrendo infração à lei penal na sede ou dependência do Tribunal, o Presidente instaurará inquérito, se envolver autoridade ou pessoa sujeita à sua jurisdição, ou delegará esta atribuição a outro Ministro.”

1.2.2.   A via escolhida é correta?

R: SIM.

Ainda que, ordinariamente, o instrumento processual hábil ao trancamento de inquérito seja o habeas corpus, este é incabível contra ato de ministro do STF. Além disso, ainda que se pudesse cogitar de recurso ao colegiado contra as decisões do inquérito, NÃO parece haver outro meio, exceto a ADPF, capaz de solver todas as alegadas violações decorrentes da instauração e das decisões subsequentes.

1.2.3.   A investigação movida pelo STF é inconstitucional?

R: NÃO.

Pois bem. Segundo o Ministro Edson Fachin (relator), o art. 43 do RISTF trata de hipótese de investigação, e deve ser lido sob o prisma do devido processo legal; da dignidade da pessoa humana; da prevalência dos direitos humanos; da submissão à lei; e da impossibilidade de existir juiz ou tribunal de exceção.

Além disso, deve ser observado o princípio da separação de Poderes, uma vez que, via de regra, aquele que julga não deve investigar ou acusar. Ao fazê-lo, como permite a norma regimental, esse exercício excepcional submete-se a um elevado grau de justificação e a condições de possibilidade sem as quais não se sustenta.

Enumerou diversos dispositivos constitucionais e de direito internacional (BLÁ-BLÁ-BLÁ) voltados à proteção da liberdade de expressão e concluiu que seu regime jurídico garante, por um lado, a impossibilidade de censura prévia, e, por outro, a possibilidade de responsabilização civil e penal posterior.

Reconheceu que, ordinariamente, compete ao MP promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei. Dentro do sistema constitucional, a regra é: a autoridade policial investiga, o MP acusa e o juiz julga, e nesse ambiente interagem a advocacia e as defensorias como funções essenciais.

Só que o MP não tem exclusividade na investigação preliminar. Em regra, é a polícia judiciária quem conduz a investigação, acompanhada pelo MP, titular da acusação. Segundo a Lei 8.038/1990, o MP oferecerá denúncia ou pedirá arquivamento do inquérito ou das peças informativas.

Não há ordem democrática sem respeito a decisões judiciais. Não há direito que justifique o descumprimento de uma decisão da última instância do Poder Judiciário. Afinal, é o Poder Judiciário o órgão responsável por afastar, mesmo contra maiorias, medidas que suprimam os direitos constitucionais. São inadmissíveis, portanto, a defesa da ditadura, do fechamento do Congresso ou do STF. Não há liberdade de expressão que ampare a defesa desses atos.

Por essa razão, o equilíbrio e estabilidade entre os Poderes e a preservação da supremacia da Constituição estão ameaçados. Nesse contexto, ausente a atuação dos órgãos de controle com o fim de apurar o intuito de lesar ou expor a perigo de lesão a independência do Judiciário e o Estado de Direito, INCIDE o art. 43 do RISTF.

Esse dispositivo é REGRA EXCEPCIONAL que confere ao Judiciário função atípica na seara da investigação, de modo que seu emprego depende de rígido escrutínio. É um instrumento de defesa da própria Constituição, utilizado se houver INÉRCIA ou OMISSÃO dos órgãos de controle. Ainda que sentidos e práticas à luz desse artigo possam ser inconstitucionais, há uma interpretação constitucional.

1.2.4.   Mas o artigo não fala em “nas DEPENDÊNCIAS” do STF?

O STF pode, diante da ciência da ocorrência em tese de um crime, determinar a instauração de inquérito, mesmo que não envolva autoridade ou pessoa sujeita à sua jurisdição. Muito embora o dispositivo regimental exija que os fatos apurados ocorram na sede ou dependência do próprio STF, o CARÁTER DIFUSO dos crimes cometidos por meio da internet permite estender o conceito de “sede”, uma vez que o STF exerce jurisdição em todo o território nacional.

Logo, os crimes objeto do inquérito, contra a honra e, portanto, formais, cometidos em ambiente virtual, podem ser considerados como cometidos na sede ou dependência do STF.

1.2.5.   Quem preside esse Inquérito?

R: Quem o STF diz que vai presidir.

Uma das razões para a instauração do inquérito é justamente evitar que matérias próprias do STF sejam submetidas a jurisdições incompetentes; e para impedir que suas ordens, autoridade e honorabilidade sejam desobedecidas ou ignoradas (kkkk). Ou seja: para preservar (obrigar) a etapa de coleta de provas.

Assim sendo, é imprescindível a obediência ao “juiz natural”. De acordo com a regra regimental, o ministro competente para presidir o inquérito é o presidente da Corte, ou seu delegatário. Nesse caso, a delegação pode afastar a distribuição por sorteio, embora esta também seja uma via legítima.

1.2.6.   Quem vai denunciar (o próprio STF)?

A apuração inaugurada com fundamento nesse dispositivo regimental destina-se a reunir elementos que subsidiarão a representação ou encaminhamento ao MP. Os elementos reunidos pelo STF justificam a propositura da ação penal mediante o encaminhamento ao MP com os elementos NECESSÁRIOS para essa propositura. As informações equivalem às que são coligidas em um inquérito. Como as ofensas são em massa e difusas, o inquérito se justifica para coligir esses elementos.

O JULGAMENTO FOI SUSPENSO.

DIREITO PENAL

2.    Corrupção passiva e danos morais coletivos

AÇÃO PENAL

(1) O crime de corrupção passiva cometido pelo ex-deputado, o colegiado afirmou que o tipo exige a demonstração de que o favorecimento negociado pelo agente público se encontre no rol das atribuições previstas para a função que exerce. Mas no “presidencialismo de coalização”, confere-se aos parlamentares um espectro de poder para além da mera deliberação de atos legislativos. Logo, configura o delito de corrupção passiva quando a vantagem indevida é solicitada, recebida ou aceita pelo agente público, em troca da manifestação da força política. (2) Há a possibilidade de se processar a condenação ao dano moral no próprio processo penal.

AP 1002/DF, 2ª Turma, rel. Min. Edson Fachin, julgamento em 9.6.2020

2.1. Situação FÁTICA.

Segundo narra a denúncia, em 2008, um deputado federal prometeu vantagem indevida de R$ 800.000,00 a funcionário público, então Diretor de Abastecimento da PETROBRAS, para determiná-lo a praticar e omitir atos de ofício, consistentes em promover, autorizar e não criar óbices ao avanço das tratativas referentes a uma demanda remuneratória perante a PETROBRAS das empresas de praticagem atuantes na Zona de Praticagem.

O deputado usava seu prestígio e empenhava seu apoio político para sua manutenção no cargo de Diretor de Abastecimento da PETROBRAS. Recebeu R$ 3.000.000,00.

2.2. Análise ESTRATÉGICA.

2.2.1.   Questão JURÍDICA.

CF: “Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I – construir uma sociedade livre, justa e solidária; II – garantir o desenvolvimento nacional; III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.”

CF: “Art. 5º (…) X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;”

CC: “Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”

CC: “Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.”

Lei 7.347/1985: “Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: (…) VIII – ao patrimônio público e social.”

CP, Art. 317 – Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. § 1º – A pena é aumentada de um terço, se, em consequência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional.

2.2.2.   Houve crime FUNCIONAL pelo deputado?

R: SIM

O crime de corrupção passiva cometido pelo ex-deputado, é tipo que exige a demonstração de que o favorecimento negociado pelo agente público se encontre no rol das atribuições previstas para a função que exerce.

Como assim?

No “presidencialismo de coalização”, confere-se aos parlamentares um espectro de poder para ALÉM da mera deliberação de atos legislativos, tanto que a participação efetiva deles nas decisões de governo se dá com a indicação de quadros para o preenchimento de cargos no Poder Executivo.

Entretanto, há evidente “mercadejamento” da função parlamentar quando o poder de indicar alguém para determinado cargo ou de dar sustentação política para nele permanecer é exercido de forma desviada, voltado à percepção de vantagens indevidas.

A singela assertiva de que NÃO compete ao parlamentar nomear ou exonerar alguém de cargos públicos vinculados ao Poder Executivo desconsidera a organização do sistema presidencialista brasileiro. Não fosse isso, deve-se ter em mente que a Constituição Federal, expressamente, atribui aos parlamentares funções que vão além da tomada de decisões voltadas à produção de atos legislativos.

Logo, é plenamente VIÁVEL a configuração do delito de corrupção passiva quando a vantagem indevida é solicitada, recebida ou aceita pelo agente público, em troca da manifestação da força política que este detém para a condução ou sustentação de determinado agente em cargo que demanda tal apoio.

O exercício do mandato eletivo se faz de forma concomitante e indissociável à atividade partidária. Esse contexto NÃO encaminha à criminalização da atividade político-partidária, apenas responsabiliza os atos de pessoas que, na condição de parlamentares, transbordam os limites do exercício legítimo da representação popular.

VENCIDOS no ponto os ministros Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes, que desclassificaram a infração para o crime de tráfico de influência. Para eles, a vantagem indevida teria sido recebida a pretexto de influir em ato praticado por funcionário público.

O ministro Ricardo Lewandowski entendeu que as vantagens auferidas não estavam vinculadas a ato de ofício ou a conjunto de atribuições inerentes ao cargo parlamentar.

2.2.3.   Causa de aumento

O ministro Gilmar Mendes ficou VENCIDO em não caber a aplicação aos titulares de mandatos eletivos do incremento de pena previsto em parágrafo próprio do preceito do delito de corrupção passiva. Isso ocorre em virtude da impossibilidade do uso da interpretação extensiva. Viola ainda a proibição de dupla punição pelo mesmo fato.

2.2.4.   Danos Morais coletivos.

O ordenamento jurídico também tutela, no âmbito da responsabilidade, o dano moral na esfera individual e na forma coletiva, conforme o inciso X do art. 5º da Constituição Federal; o art. 186 do Código Civil; e, destacadamente, o inciso VIII do art. 1º da Lei 7.347/1985.

Na tutela dos direitos coletivos em SENTIDO AMPLO, a doutrina admite, de longa data, a configuração da responsabilidade civil decorrente de dano moral coletivo com base na prática de ato ilícito. Considerou ser nessa direção que o Poder Constituinte originário se postou à luz dos objetivos fundamentais elencados no art. 3º e declarados no preâmbulo da CF.

A turma considerou legítima a condenação, especialmente ao se considerarem a natureza e a finalidade resultantes do reconhecimento de que se revestem os danos morais coletivos cuja metaindividualidade, caracterizada por sua índole difusa, atinge, de modo subjetivamente indeterminado, uma gama extensa de pessoas, de grupos e de instituições.

VENCIDO, no ponto, o ministro Ricardo Lewandowski, que afastou a possibilidade de se processar a condenação ao dano moral no próprio processo penal, no que foi acompanhado pelo ministro Gilmar Mendes.

O processo coletivo situa-se em outro âmbito, no qual NÃO se leva em consideração o direito do indivíduo, e sim os direitos coletivos de pessoas que pertençam a determinado grupo ou ao público em geral. Na espécie, inexiste ambiente processual adequado para a análise de dano moral coletivo, o que recomenda o exame da querela em ação autônoma.

2.2.5.   Resultado final.

A Segunda Turma, ao concluir exame de ação penal, julgou parcialmente procedente denúncia recebida em desfavor de um ex-deputado federal e um engenheiro civil, cujos fatos se referem à concretização de acordo extrajudicial sobre a remuneração de serviços de praticagem entre empresas de praticagem atuantes em certa zona potuária e a Petrobrás S/A.

Jean Vilbert

Jean Vilbert

Graduado em Direito pela Unochapecó. Mestre em Direitos Fundamentais pela Unoesc. Professor Universitário, de Cursos Preparatórios e Juiz de Direito (TJSP). Aprovado em diversos concursos públicos: Advogado e Procurador Municipal, Analista Judiciário (2º Grau TJRS), Investigador de Polícia (PCSC), Agente de Polícia Federal, Delegado de Polícia (PCPR) e nas fases dos concursos da magistratura do TJRJ, TJPR, TJDFT, TJPE e TJGO, além do TJSP.

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